- Lite teori om grunnlovstolkning

–Det synes jeg ikke er så rart, for vi har jo liten tradisjon for å bruke Grunnloven som rettskilde i Norge, bortsett fra på noen ganske få rettsfelt. Og grunnlovstolking er et helt underteoretisert felt også ved de juridiske fakulteter. At det tar noe tid, også for Høyesterett, å finne frem til en omforent forståelse av hvordan man best forholder seg til de nye grunnlovsbestemmelsene, virker ganske forståelig, sier Kierulf.

Hun er postdoktor ved Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo, og skrev doktorgradsavhandling om prøvingsretten og domstolenes demokratiske rolle.

Hun synes ikke det er et problem at Grunnloven brukes oftere som rettskilde nå enn før 2014.

–Noe annet ville være en pussig måte å forholde seg til hva folkeflertallet har vedtatt er så viktig at det bør sikres i vår høyeste rettskilde. Endatil gjennom to påfølgende storting, etter de mest demokratisikrende prosedyrer vår forfatning kjenner. Skulle Høyesterett unnlatt å forholde seg mer til Grunnloven etter en reform som hadde nettopp en revitalisering av Grunnloven som formål? Det ville jo være direkte illojalt. Hva skulle begrunne en slik antidemokratisk aktivisme fra domstolene, spør hun.

Økningen i henvisningene til Grunnloven er klar, men bestemmelsenes innhold drøftes bare i beskjeden grad, påpeker hun.

– For meg vitner dette om at Høyesterett prøver å være lojal mot den kvalifiserte folkeviljen som kommer til uttrykk i de nye grunnlovsbestemmelsene. Men dette er jo ikke så lett, når de ennå ikke har så mye innhold, ut over det som følger av forarbeidene og praksis fra de internasjonale organene som grunnlovsbestemmelsene skal tolkes i lys av.

Debatten om Høyesteretts rolle - i en tid der omfanget av nasjonale og internasjonale rettskilder er i stadig endring - er viktig, og pågående, understreker hun. Hun er likevel usikker på hvor egnet eksemplene Robberstad trekker frem er til å opplyse debatten.

–Dette fremstår mer som i og for seg relevant fagkritikk av enkelte sider ved noen høyesterettsdommer. Hva vi generelt kan trekke ut om Høyesteretts rolle av denne kritikken, er ikke godt å si – er det noe mer enn at domstolen nå, som i drøyt to hundre år, i enda flere saker burde dømme mer i samsvar med det noen av dens kritikere, her Robberstad, mener er juridisk riktigst, spør Kierulf.

Hun oppfatter ikke at sakene Robberstad viser til, underbygger påstanden om at Høyesterett utfolder seg på lovgivers bekostning.

– Høyesterett har vel i noen grad opptrådt som «konkurrerende lovgiver» i to hundre år som prejudikatsdomstol, ut fra vekslende samfunns- og rettsbehov, i ulike historiske epoker. Er Stortinget uenig i Høyesteretts «lovgivning», står det fritt til å endre denne.

At Høyesterett skal bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling – og ikke «bare» tvisteløsning i enkeltsaker, er forutsatt i våre prosesslover – som altså er vedtatt av Stortinget, påpeker hun.

–Denne demokratiske kilden til Høyesteretts utvikling nevner prosessprofessor Robberstad ikke. Stortingets betydelige bidrag til å definere og utvikle den rolle Høyesterett har antatt de siste tiår – gjennom EØS-avtalen, ved å legge hovedansvaret for gjennomføringen av våre menneskerettslige forpliktelser til domstolene gjennom menneskerettsloven i 1999, og nå gjennom vedtakelsen av grunnlovsreformen i 2014 og 2015 – vies i det hele tatt lite oppmerksomhet, sier Kierulf.

Tilbake til Robberstads utspill her