Lagmannsretten gjorde flere feil da de i november 2017 besluttet at Sauherad kommune hadde brutt EMK artikkel 9 etter å ha sparket en fastlege som nektet å sette inn spiraler på kvinnelige pasienter, mener professor Vibeke Blaker Strand.
I mars tidligere år besluttet Høyesteretts ankeutvalg at anken over Agder lagmannsrettens dom 24. november 2017 i den såkalte spiralnektsaken skal opp i Høyesterett.
- Menneskerettighetene, og særlig innholdet i retten til religionsfrihet etter EMK artikkel 9, står sentralt i saken, skriver professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo, Vibeke Blaker Strand i Lov og rett.
Hun mener lagmannsretten har bommet på flere punkter i sin vurdering, og frykter konsekvensene dersom saken utvikler seg til at stadig flere benytter seg av reservasjonsrett.
- I realiteten vil det være slik at dess mer et rettssystem åpner opp for at arbeidstakere gis anledning til å reservere seg mot arbeidsoppgaver eller andre rutiner med henvisning til religion, dess mer vil det også akseptere de negative konsekvenser reservasjonene har overfor kvinner og seksuelle minoriteter, skriver Blaker Strand.
Saken handler om lovligheten av en fastlegeavtale mellom en spesialist i allmennmedisin og Sauherad kommune.
Fastlegen reserverte seg mot å sette inn spiral som prevensjonsmiddel på kvinnelige pasienter, en reservasjon som varte fra hun ble en del av fastlegeordningen i mai 2011 til oppsigelsen i desember 2015. Hun begrunnet reservasjonen først og fremst med sin katolske tro og overbevisning.
Sauherad kommune mente legens spiralnekt var et alvorlig brudd på fastlegeavtalen med tilhørende forskrift, noe som førte til at hun mistet jobben som fastlege. Legen selv mente oppsigelsen var ugyldig fordi den krenket hennes rett til religionsfrihet etter EMK artikkel 9.
Mens Aust-Telemark tingrett konkluderte med at oppsigelsen av fastlegeavtalen ikke krenket EMK artikkel 9, kom Agder lagmannsrett til motsatt resultat under dissens 2-1. Lagmannsretten kjente oppsigelsen av fastlegeavtalen ugyldig, og kommunen ble dømt til å "gjeninnta A som fastlege og kommunalt ansatt lege i 20 prosent stilling".
Blaker Strand påpeker her at menneskerettighetene ble brukt som skranke.
Tok ikke hensyn til fastlegeforskriften
Professoren mener lagmannsrettens tolkning av EMK har flere svakheter.
- Til tross for stor oppmerksomhet rundt spørsmål som berører bruk av religiøse plagg, symboler, religiøse ritualer, religiøst begrunnede reservasjonskrav med videre i arbeidslivet, har enkeltsaker som omhandler slike temaer, i liten grad blitt brakt inn til behandling for ordinær domstol, skriver hun i sin analyse og fortsetter:
- Det første spørsmålet som må stilles, er om religionsfrihet i artikkel 9 første ledd i det hele tatt omfatter en adgang til å reservere seg mot bestemte arbeidsoppgaver i arbeidslivet med henvisning til religion.
Hun peker på at lagmannsretten kun så på momenter av betydning for fastlegen, uten å holde disse opp mot det offentlige myndigheter ønsker å ta vare på gjennom fastlegeforskriften, nemlig pasientens rett til å motta offentlige helsetjenester på en likeverdig, ikke-diskriminerende og forsvarlig måte - for å beskytte "andres rettigheter og friheter".
- Dermed mangler lagmannsrettens dom en reell forholdsmessighetsdrøftelse.
La vekt på kompetansemangel
Lagmannsretten la vekt på at svært mange fastleger ikke vet hvordan man setter inn en spiral, og mente det var et "tungtveiende argument for at ikke kan ansees 'nødvendig i et demokratisk samfunn' med et totalforbud mot samvittighetsforbehold".
Dette var nok en bom, ifølge Blaker Strand.
- I sammenlikningen mellom leger som mangler kompetanse i å sette inn spiral, og leger som reserverer seg mot dette, unnlot imidlertid lagmannsretten å problematisere en helt åpenbar forskjell mellom disse to situasjonene: Leger som mangler kompetanse, vil kunne skaffe seg denne, mens leger som har tatt samvittighetsforbehold, verken ønsker å ha eller å skaffe seg kompetanse, skriver hun.
Strider mot Høyesterett og EMD
Videre skriver Blaker Strand om hvordan lagmannsrettens tilnærming strider mot tolkningsprinsipper som Høyesterett har utviklet i saker som handler om EMK i norsk rett.
- Høyesterett legger til grunn at tolkning og anvendelse av EMK skal ta utgangspunkt i den samme metoden som EMD, som i praksis kjennetegnes ved av at domstolen er opptatt av om nasjonale myndigheter har foretatt tilstrekkelige vurderinger av forholdet til konvensjonen.
Blaker Strand mener lagmannsretten har utfordret forholdet mellom nasjonale domstoler og de øvrige statsmakter.
- Ved å ikke ha integrert og vurdert holdbarheten av departementets menneskerettslige vurderinger, har den imidlertid bygget sin konklusjon på en til en tilnærming til konvensjonsvernet som verken er i tråd med Høyesteretts metode eller EMD, skriver hun og fortsetter:
- I og med at spiralnekten i praksis kun materialiserer seg overfor kvinnelige pasienter, har begrunnelsen for den nasjonale reguleringen en klar linje til den interesse som vernes gjennom EMK artikkel 14: forbudet mot diskriminering.
- Bygger på et sviktende EMK-rettslig grunnlag
Ifølge Blaker Strand understreker saken betydningen av internasjonal rett i nasjonal rett, inkludert menneskerettighetenes funksjon som mulig skranke.
- Det denne saken handler om, er hvorvidt en fastlege - i møte med et system der det fra myndighetenes side er besluttet at det ikke er anledning til religiøst begrunnede reservasjoner - likevel har en menneskerettslig rettighet til å reservere seg mot visse arbeidsoppgaver, i tilfeller der andre leger kan utføre den aktuelle helsehjelpen.
Hun mener den således handler om hvorvidt menneskerettighetene på dette område kan bidra til å lage en skranke for nasjonale myndigheters politikkutforming.
- I lagmannsretten ble dette spørsmålet besvart bekreftende. EMK ble anvendt som skranke i møtet med fastlegeforskriften. EMK-tolkningen her har en rekke svakheter, og dermed bygger lagmannsrettens konklusjon på et sviktende EMK-rettslig grunnlag.
- Får ofte en slagside
Blaker Strand påpeker til Advokatbladet at ikke alle reservasjoner handler om kvinner og seksuelle minoriteter, slik som eksempelvis omskjæring av gutter.
- Men i veldig mange tilfeller får reservasjonen som følge av samvittighetsbehov en slagside mot nettopp kvinner og seksuelle minoriteter, for eksempel når man snakker om assistert befruktning for lesbiske par eller resept på p-piller, sier hun og fortsetter:
- Hvis domstolen går langt i å sette til side hva forskriftsgiver har sagt og aksepterer samvittighetsbehov, kan det bli lettere å få gjennomslag for reservasjon i andre tilfeller også. Saken får betydning utover seg selv.
Vibeke Blaker Strand forsker, underviser og veileder i hovedsak om menneskerettigheter, diskriminerings- og likestillingsrett, statsrett, velferdsrett og metode. FOTO: UiO
DETTE ER SPIRALNEKTSAKEN
Saken handler om hvorvidt retten til religionsfrihet i EMK artikkel 9 må tolkes slik at den gir en menneskerettslig rettighet for en fastlege til å reservere seg mot å sette inn spiral som prevensjon, forutsatt at reservasjonen ikke går utover kvinners faktiske mulighet til å få satt inn spiral hos en annen lege.
