- På generell basis er vi i likhet med Strand opptatt av diskrimineringsforbudet og tilrettelegging for rettigheter knyttet til kvinners helse og reproduktivitet, men vi mener at dette ikke er hovedtemaet i denne rettstvisten, skriver forsker ved Institutt for offentlig rett ved UiO, Anne Kjersti Befring, i en epost til Advokatbladet.
Hun utdyper:
- Vi mener at det ikke foreligger en sak der kvinner er diskriminert, men en rettstvist om en avtale mellom legen og kommunen der kvinnene får hjelp av annen lege på grunn av samvittighetsforbehold. Spørsmålet er om denne avtalen kan sies opp uten videre når den ligger til grunn som et premiss for at hun har bygget opp en fastlegevirksomhet i kommunen med ansatte, utstyr og så videre, skriver hun og fortsetter:
- Det kan dessuten bidra til å redusere helsetilbudet til pasientene i kommunen. På dette grunnlaget mener vi at lagmannsrettens dom er nyansert og dekkende.
- Ikke strengt nødvendig med omkamp
Sammen med kollega Benedikte Moltumyr Høgberg, kritiserer Befring professor Vibeke Blaker Strand i tidsskriftet Lov og rett. Kritikken kommer i kjølvannet av Blaker Strands analyse av lagmannsrettens håndtering av spiralnektsaken.
Blaker Strand mener lagmannsretten gjorde flere feil da de i november 2017 besluttet at Sauherad kommune hadde brutt EMK artikkel 9 etter å ha sparket en fastlege som nektet å sette inn spiraler på kvinnelige pasienter som følge av sin sin katolske tro og overbevisning. Høgberg og Befring mener hun tar feil.
- Etter vår oppfatning treffer flertallet i Agder lagmannsrett godt med sine analyser i denne saken, både i balansetesten mellom religionsfrihet og diskrimineringsvern, samt i sin vurdering av legalitetsprinsippet. En omkamp om disse spørsmål i Høyesterett er derfor ikke strengt nødvendig, skriver forskerne, men påpeker samtidig at:
- Når saken har fått slik oppmerksomhet og det er etablert tvil om hvilke inngrep som er nødvendig i et demokratisk samfunn, er det nok likevel et poeng at Høyesterett tar saken til nærmere vurdering.
Ensidig kritikk
Høgberg og Befring mener Strands kritikk er ensidig fokusert på hva hun mener er kvinners generelle rettigheter i samfunnet, selv om hun erkjenner at saken ikke egentlig handler om dette.
- Hennes kritikk tar derfor ikke utgangspunkt i sakens rettslige problemstilling, nemlig spørsmålet om hvorvidt offentlige myndigheter har adgang til å gå fra avtaler de har inngått, og da med de alvorlige konsekvenser dette får for enkeltpersoners mulighet til å utøve sitt yrke, skriver de.
Det kommunale helsetilbudet veier tyngst
Når man skal balansere motstående rettigheter, mener forskerne det blir feil å sette kvinners generelle rett til å få innsatt spiral opp mot legens trosfrihet. De mener derimot det er mer relevant å se om kvinnenes rett til å få satt inn spiral i den aktuelle kommunen er på omtrent like vilkår som ellers i landet.
- Det er også viktig å ha for øyet at det for denne saken ikke var tale om å ansette en ny lege eller inngå ny fastlegeavtale for kommunen. I stedet er det spørsmål om kommunen kunne gå fra en avtale den allerede har inngått. Dette er en langt mer inngripende beslutning fra det offentlige enn om man gjør en vurdering i forkant av hvilke avtaler man ønsker å inngå, skriver Høgberg og Befring.
Forskerne understreker at EMD sier at avveiningen av de hensyn som gjør seg gjeldende i en sak skal være konkret.
- Det innebærer at det er hensynet til fastlegens trosfrihet som skal balanseres mot kvinnenes rett i kommunen til å få et tilfredsstillende helsetilbud. Det er for denne balanseringen at det er høyest relevant når flertallet viser til at om lag tretti prosent av fastlegene i Norge ikke setter inn spiral, enten fordi de ikke kan, fordi de stilltiende tar et samvittighetsforbehold, eller av andre, og kanskje mer tilfeldige årsaker, skriver de og fortsetter:
- Når lovgivningen aksepterer, enda til legger opp til, at fastleger ikke skal beherske alle av allmennlegens oppgaver, blir det aksessoriske diskrimineringsvern i EMK artikkel 14 raskt et tilleggsmoment som trekker i legens favør. At oppsigelsen av legens avtale skulle være et inngrep som er "nødvendig i et demokratisk samfunn", fremstår da som lite overbevisende.
Mener Blaker Strand har misforstått
Blaker Strand mener at lagmannsrettens tilnærming strider mot tolkningsprinsipper som Høyesterett har utviklet i saker som handler om EMK i norsk rett.
- Hennes resonnement er at det er problematisk i et maktfordelingsperspektiv når flertallet ikke legger vekt på departementets vurderinger i saken, skriver Høgberg og Befring.
De mener det her virker som om Blaker Strand har misforstått.
- Det er jo nettopp domstolenes rolle å foreta de konkrete avveininger av menneskerettighetsspørsmål som de øvrige statsmaktene i lovgivningsprosessen er forhindret fra å gjøre. Når EMD ber de "nasjonale myndigheter" foreta nødvendige avveininger av rettsspørsmål i første omgang, synes Strand å se bort fra at de nasjonale domstoler også er en slik nasjonal myndighet som EMD sikter til, skriver forskerne.
Denne saken ble først omtalt i Lov og rett, nummer 6 2018.
DETTE ER SPIRALNEKTSAKEN
Saken handler om hvorvidt retten til religionsfrihet i EMK artikkel 9 må tolkes slik at den gir en menneskerettslig rettighet for en fastlege til å reservere seg mot å sette inn spiral som prevensjon, forutsatt at reservasjonen ikke går utover kvinners faktiske mulighet til å få satt inn spiral hos en annen lege.
KILDE: Lov og rett, nr. 6, 2018
