Har klaget hvitvasking-advarsel til Sivilombudsmannen

Det sentrale stridstemaet er forskudd på salær: Selv om salærforskudd er en finansiell transaksjon, skjer den ikke på vegne av klienter, og omfattes derfor ikke av hvitvaskingslovens bestemmelser, mener Anders Brosveet, managing partner i Elden.

– Vedtaket bygger på gal lovforståelse, og må anses ugyldig, sier Anders Brosveet,

Dette er Tilsynsrådet uenig i: «Det er ikke grunnlag for å definere forskudd på salær utenfor dagens hvitvaskingsregelverk, herunder kravene til adekvate, risikobaserte kontrollrutiner i forbindelse med at man påtar seg et oppdrag», skriver Tilsynsrådet i vedtaksbrevet til Advokatfirmaet Elden, og viser til en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2007 (RG-2007-1582). (Lenke krever innlogging)

I denne dommen heter det blant annet at «innbetaling av et beløp til en advokats klientkonto er en «finansiell transaksjon» etter hvitvaskingsloven § 4 annet ledd nr. 7.»

Men dommen gir ikke gir støtte for Tilsynsrådets tolkning, all den tid den ikke tar stilling til om salærforskuddet tas imot «på vegne av klient», påpeker Brosveet i klagen til Sivilombudsmannen.

Takk for sist

Brosveet mener at den ilagte advarselen fra Tilsynsrådet må sees i sammenheng med at han for drøye to år siden, i egenskap av å være varaformann i Tilsynsrådets styre, i desember 2016 tok dissens da et advokatfirma ble ilagt en advarsel for mangelfull etterlevelse av hvitvaskingsregelverket.

Brosveet mente allerede da at resten av styret la feil lovtolkning til grunn, og skrev blant annet følgende i sin dissens:

«Uttalelsene i avgjørelsen i RG 2007 s. 1582 tar ikke stilling til lovens vilkår «på vegne av klienter», inngår ikke i den operative begrunnelse for domsresultatet, og kan således ikke gi grunnlag for å fravike den forståelse som naturlig følger av ordlyden. Heller ikke reelle hensyn taler for at mottak av salærforskudd skal utløse plikter etter loven. Mottak av salær som sådant er unntatt fra hvitvaskingsansvar som sådant, jf. Strl. § 332 annet ledd i.f. Anvendelse av hvitvaskingslovens regler på salærforskudd og salærbetaling ville for øvrig raskt komme i strid med EMK art 6 ved å begrense klienters «access to court».»

– Må korrigeres

– Min dissens viser at Tilsynsrådet har lagt feil lovtolkning til grunn i flere år. Men problemet med dette advarselsinstituttet er at det gis advarsler uten rettsvirkning. Den eneste måten å angripe den på, er via søksmål, men det er ingen som gidder å angripe en avgjørelse rettslig som ikke har noen praktisk konsekvens. Det er heller ingen klageinstans eller kontrollmekanisme knyttet til Tilsynsrådets avgjørelser i denne type saker. Når Tilsynsrådet bare bestemmer seg for en eller annen tolkning av en lov, så blir de i realiteten lovgiver, sier Brosveet.

Brosveet ber derfor nå Sivilombudsmannen ta opp saken, da han mener det er «et påtrengende behov for å korrigere en forfeilet rettsoppfatning – der tilsynsrådets rettskilde i praksis kun er tilsynsrådets egen forvaltningspraksis», skriver han i klagen, som er datert 18. desember 2018.

I klagen skriver han også at «Tilsynsrådets administrasjon åpenbart har latt seg provosere av at vi har påpekt at de tar grunnleggende feil i sin juridiske forståelse av hvitvaskingslovens virkeområde, hvilket åpenbart har falt dem tungt for brystet».

– Hovedproblemet er at Tilsynsrådets rettsoppfatning ikke tar inn over seg at mottak av vanlig vederlag for tjenester – herunder advokatsalær – er unntatt fra definisjonen av heleri og hvitvasking i seg selv. I mange saker er det tale om fem til ti tusen kroner som forskudd for å skrive en klage i en forvaltningssak, eller svare på en forliksklage. Å kreve personlig oppmøte for bekreftelse av legitimasjon bare fordi man innkrever salæret i forkant for å unngå kredittrisiko, kan man da ikke utlede av loven.

Uenige om skriftlighet

Det var i oktober i fjor at Advokatfirmaet Elden ble ilagt en advarsel fra Tilsynsrådet, etter at revisjonsfirmaet Ernst & Young på vegne av rådet gjennomførte tilsyn i advokatfirmaet i tråd med reglene i lov om hvitvasking av 2009.

«Tilsynsrådets styre konstaterer at tilsynsbesøket har avdekket vesentlige mangler ved advokatselskapets etterlevelse av reglene i hvitvaskingsloven og kritikkverdige forhold ved selskapets behandling av klientmidler», heter det i vedtaket fra Tilsynsrådet.

Ifølge vedtaket, har advokatfirmaet, som på tilsynstidspunktet bestod av 51 advokater, «et klart behov for skriftlige rutiner som i langt større grad er tilpasset risikoen på de ulike saksområder, enn det som er blitt presentert fra selskapets side. At hvitvaskingsansvarlig selv påstår å ha så god oversikt over selskapets saksportefølje at dette ikke er nødvendig, vitner etter styrets oppfatning om en manglende forståelse for det behovet som regelverket er ment å ivareta, der selskapets egen risikovurdering står helt sentralt».

– Vedtaket bygger kun på Tilsynsrådets «inntrykk av rutiner, uten at man har påvist noen saker der det forelå reell hvitvaskingsrisiko som ikke var avdekket, sier Anders Brosveet.

Begrenset antall saker

Til dette påpeker Anders Brosveet i sin klage til Sivilombudsmannen følgende:

«Det ble selvsagt i møtet med tilsynsrevisors medarbeidere redegjort for den generelle risikovurderingen, herunder at selskapets virksomhet er orientert mot strafferett og tvistehåndtering slik at rådgivning og transaksjonsbistand ligger utenfor firmaets virksomhet. At man i en slik situasjon – der det kun er et begrenset og oversiktlig antall saker som har potensiale til etter sin art å kunne misbrukes i hvitvaskingsøyemed – har sentralisert alle vurderinger til hvitvaskingsansvarlig / managing partner, er åpenbart ikke i strid med noen bestemmelse i loven.

Loven krever – som det etter hvert ble erkjent av tilsynsrevisor – heller ingen skriftlig nedtegning av risikovurderingene. (I praksis gjøres jo også den materielle vurdering av hvorvidt det er risiko for at en sak kan innebære håndtering eller hvitvasking av utbytte av straffbar handling, før eventuelt inntak, jf. RGA 3.1.8.)»

I punktet i Regler for god advokatskikk (RGA) som Brosveet viser til, heter det at «en advokat skal frasi seg et oppdrag hvis han får mistanke om at det omfatter en transaksjon som vil medføre hvitvasking av penger og klienten ikke er villig til å avstå fra å gjennomføre transaksjonen».

Kriminelt utbytte

I straffeloven § 332 om heleri heter det at «første ledd anvendes ikke på den som mottar utbyttet til vanlig underhold av seg eller andre fra en som plikter å yte slikt underhold, eller den som mottar utbytte som normalt vederlag for vanlige forbruksvarer, bruksting eller tjenester», påpeker Brosveet.

– Dette gjør at den som mottar utbytte fra en straffbar handling som betaling for advokatsalær, ikke gjør noe straffbart. Når man vurderer pliktene knyttet til salærforskudd, må man i høy grad se hen til at det uansett er lov å motta salær selv om man skulle mistenke eller vite at midlene stammer fra en straffbar handling, sier Brosveet.

– Tilsynsrådets tilnærming bærer preg av at de ikke ser prosedyrereglene i hvitvaskingsloven i sammenheng med de materielle straffebestemmelsene om heleri og hvitvasking, og at de nok heller ikke har nødvendig dybdeforståelse av de materielle reglenes rekkevidde. Det bør de skaffe seg før de tar mål av seg til å belære oss som har disse reglene som spesialfelt.

Brosveet mener at det fremstår «lite hensiktsmessig» å overlate oppfølging av hvitvaskingsrutiner til revisjonsmedarbeidere uten juridisk kompetanse.

– En del av problemet er at Tilsynsrådet har overlatt oppfølgingen av disse rettsreglene til revisjonsmedarbeidere fra Ernst & Young som tilnærmer seg problemstillingen ut fra en revisjonsmetodikk, der enhver vurdering skal nedtegnes skriftlig for å anses utført, selv om noe slikt ikke følger av loven. Når de heller ikke har noe forhold til de materielle forbudene og deres rekkevidde, blir hele øvelsen nokså meningsløs, sier han.

Klientmiddelkritikk

Tilsynsrådet kritiserer Advokatfirmaet Elden for at firmaet hadde en konto pålydende 301.787 kroner i såkalt «uidentifiserte klientmidler».

«Store deler av beløpet relaterer seg til at en advokat som ved overføring av sin virksomhet til Advokatfirmaet Elden i 2014 overførte klientmidler til selskapet. Ved tilsynsbesøket var klientmidlenes tilhørighet ikke oppklart, men i tilsvar til revisors rapportutkast ble det opplyst om at dette nå var gjort», heter det i vedtaket.

«Styret finner det sterkt kritikkverdig at selskapet har oppbevart betydelige klientmidler over flere år, før midlenes tilhørighet ble avklart. Dette forholdet er etter styrets vurdering så alvorlig at det i seg selv ville ha gitt grunnlag for å meddele selskapet en advarsel, jf. domstolloven § 225 tredje ledd», skriver Tilsynsrådet.

I klagen til Sivilombudsmannen skriver Brosveet at saken for lengst er ryddet opp i, og at midlene hele tiden har stått på klientkonto:

«Beløpet var imidlertid identifisert som klientansvar – hvoretter det ikke ville kunne skje noen disponering av beløpet før endelig oppstilling fra overførende advokatfirma var mottatt».

"Det gjøres gjeldende at denne feilen ikke i seg selv ville kunne bære reaksjonen «advarsel», særlig den omstendighet at midlene korrekt var behandlet som klientansvar og de sto på klientkonto på korrekt måte. Mangelen var kun knyttet til fordelingen av beløpet på de respektive klienter. Dette ble ryddet opp i kort tid etter tilsynsbesøket», skriver Brosveet.

Advokatfirmaet er pålagt å dekke Tilsynsrådets kostnader for tilsynet på 82.117 kroner.

- Elden-saken er til behandling, og vi ønsker ikke å kommentere denne saken spesielt, sier leder i Tilsynsrådet, Hege Bjølseth

Susanne Munch Thore i Advokatforeningens ressursgruppe mot hvitvasking forteller at gruppen ikke er enig i Tilsynsrådets konklusjon om forskudd på salær, slik det fremkommer i Tilsynsrådets nye veileder til etterlevelse av hvitvaskingsreglene.

– Advokatforeningens ressursgruppe mot hvitvasking er ikke enig i Tilsynsrådets konklusjon i veilederen. Vi mener at Tilsynsrådet trekker dommen det vises til for langt, og at den ikke kan tas til inntekt for en generell regel om at forskudd på salær i seg selv er omfattet av hvitvaskingslovens plikter. Lovens anvendelse på advokater forutsetter at det er tale om visse typer transaksjoner og omfatter etter vårt syn ikke salærbetaling eller salærforskudd som sådan, sier Susanne Munch Thore.

Hun satt i det regjeringsoppnevnte Hvitvaskingslovutvalget, og sitter nå i Advokatforeningens ressursgruppe mot hvitvasking.

I Tilsynsrådets veileder til etterlevelse mot hvitvasking, anbefaler Tilsynsrådet at «at advokaten innretter sine rutiner på en slik måte at enhver overføring til og fra klientkonto kan innebære en transaksjon etter hvitvaskingsloven».

Samtidig påpeker Tilsynsrådet at «hvorvidt et forskudd på salær faller inn under hvitvaskingslovens virkeområde, må bero på en vurdering av de nærmere omstendigheter. Momenter som beløpets størrelse, hvordan innbetaling har skjedd, om beløpet står i forhold til oppdraget og hvorvidt det blir stående uavregnet over tid, vil kunne gi en veiledning».

– Hvor lang tid det tar å behandle en sak er det vanskelig å si noe generelt om. Det vil blant annet avhenge av om saken tas opp med forvaltningen. Dersom saken ikke avvises, blir det i løpet av to uker gitt et foreløpig svar til klageren, med en angivelse av hvor lang tid det antas å ville ta, før ombudsmannen kommer tilbake til saken, sier sivilombudsmann Aage Thor Falkanger.

Han sier på generelt grunnlag at det sentrale i ombudsmannens virksomhet er klager fra privatpersoner i saker som har vesentlig rettssikkerhetsmessig og velferdsmessig betydning.