Mener utredere i domstolene har usynlig makt - foreslår regulering

Meningene var delte da advokater, dommere, utredere og forskere nylig møttes til seminar og debatt om utrederes rolle i norske domstoler. Arrangementet var i regi av Advokatforeningen og Dommerforeningen, og tok utgangspunkt i en ny studie av utrederenheten i Høyesterett.

Studien er presentert i boken Proactive and Powerful - Law Clerks and the Institutionalization of the Norwegian Supreme Court, og sies å være den mest omfattende studien av utrederes rolle ved en europeisk høyesterett.

Bak studien står jussprofessor Jørn Øyrehagen Sunde ved UiO, professor Gunnar Grendstad ved Institutt for sammenliknende politikk ved UiB, og statsviterne Bill R. Shaffer og Eric Waltenburg, begge fra Purdue University i Indiana, USA.

Sunde: Fra én til 23

Fremveksten av en utrederenhet i Høyesterett – som startet med én enkelt person i 1957 og i dag har vokst til en enhet bestående av 23 jurister – er nøkkelen til utviklingen av en mer fremoverlent og mektig Høyesterett, ifølge studien.

De judiske utrederne bidrar på de fleste stadier av domstolens beslutningsprosess, også med selve skrivingen av den endelige avgjørelsen, hevdes det i boken.

– For å oppsummere: Domstolen skaffet seg utredere fordi den hadde restanseproblemer og trengte å bli mer effektiv. Da dette problemet var under kontroll, gikk utredernes oppgaver over til å skulle sikre kvalitet i Høyesteretts avgjørelser. Alt dette er knyttet til institusjonalisering, og til en mer aktiv prejudikatdomstol. Først effektivitet, deretter kvalitet, sa Jørn Øyrehagen Sunde på seminaret.

Har stemmerett i Finland

I arbeidet med studiet har de fire forskerne også vurdert utredernes roller ved de øverste domstolene i Danmark, Sverige, Finland og på Island, fortalte Sunde.

– Både Sverige og Finland har store utrederenheter, der primæroppgaven er å sikre kvalitet. I Sverige er det 16 dommere i Høyesterett og 30 utredere, mens Island tidligere hadde 20 utredere og ni dommere. I Finland er det 27 utredere, fortalte Sunde.

Desto lenger en utrederenhet har vært i funksjon, jo større myndighet får den, ifølge Sunde.

– I Sverige skriver utrederne lange og detaljerte skriv, er tilstede når saken behandles i kammer, og kan snakke ved behov. I Finland tilsvarende, og der har utrederen til og med stemmerett.

Så hva er poenget, spurte Sunde.

- Jo, at man har etablert utrederenheter for å takle restanser og utvikle kvalitet i avgjørelsene, men felles for alle domstolene, er at de selv ikke har tatt stilling til om dette er en god utvikling eller ikke – eller sammenlignet seg selv med andre land, sa Sunde.

Vårt synspunkt er at utrederenhetene har fått sitt eget liv, la han til.

Berglund: - Feil konklusjon

Cecilie Østensen Berglund, dommer i Høyesterett, var invitert for å dele sine oppfatninger om boken, som hun roste for å være interessant. Men hun sa seg uenig i bokens konklusjon, og tok til orde for å etablere utrederenheter i alle lagmannsrettene og også vurdere dette i tingrettene.

– Boken gir inntrykk av at Høyesterett har tiltatt seg en stadig større rolle, men det er lovgiver som gjennom prosesslovgivningen har gitt Høyesterett denne rollen. Utviklingen av Høyesterett som en prejudikatdomstol ville ha skjedd uten utrederenheten, men prosessen ville ha blitt mer krevende, gitt større arbeidsbelastning og mer brutal ankesiling, sa Berglund.

- Det er, slik jeg ser det, to forklaringer på utrederenhetens vekst; restanser og kompleksitet, sa Berglund.

Å få kontroll på restansene er en årsak til at vi bør får utrederenheter i alle lagmannsrettene, mente hun.

Ikke så mektige

Hun mente også at forfatterne tilla utrederne større innflytelse enn det er grunnlag for.

– I saker der det er tvil om en anke skal henvises, er det ofte at ankeutvalget ikke er enig med utrederne, det er vår erfaring. Hos oss skriver utrederne langt kortere enn i våre naboland. I alle saker i ankeutvalget leser dommerne alle dokumenter, og gjør seg opp en selvstendig oppfatning.

Hun mener at flere forhold som i boken trekkes frem som en følge av veksten i antall utredere, skyldes andre forhold.

– Henvisningsprosenten har vært relativ stabil, og dissensprosenten har falt. Sitater fra rettskilder kan heller ikke tilskrives utrederne, det ville være å gjøre advokatene urett. Boken kan forstås dithen at utrederne er involvert i selve domsskrivningen, det er de ikke. Utredernes rolle er å skrive notater om bestemte problemstillinger som dukker opp. De er tilstede under rådslagningen, men har langt fra talerett, sa Berglund.

Hun sa at det finnes enkelte eksempler på at utredere er blitt bedt om å skrive innledende anførsler i avgjørelser.

– Men disse eksemplene kan jeg nærmest telle på én hånd. Det er dommerne selv som skriver hele avgjørelsen i avdeling og i ankeutvalget, dette er et viktig poeng å få frem.

Også tingrettene bør få

På sikt bør det vurderes også å ha utredere i tingrettene, mente hun.

– For eksempel når man skal vurdere hvordan domstolene skal organiseres. For Høyesteretts del har dere spådd at utrederne i større grad vil bli involvert i domsskrivningen og at dommerne kanskje vil få personlige utredere etter hvert. Det blir spennende å se hvor vi er om 25 år. Men i dag er det i alle fall enighet om at vi skal skrive våre begrunnelser selv, sa Berglund.

Utrederne gjør en uvurderlig jobb med å tilrettelegge for at dommerne kan jobbe effektivt og med høy kvalitet, ifølge Berglund.

Reiss-Andersen: Trukket for gardinene

Advokat og partner i DLA Piper, Berit Reiss-Andersen, var også invitert til å uttale seg om studien. Hun takket forfatterne for at de «så å si har trukket gardinen til side, og vist oss hva utrederne i Høyesterett holder på med».

– Det er jo litt merkelig. Jeg har vært fast forsvarer i Høyesterett, og har alltid oppfattet Høyesterett som en transparent domstol. Men jeg har i liten grad reflektert over hva utrederne egentlig gjør, sa Reiss-Andersen.

I likhet med høyesterettsdommer Berglund, mente Reiss-Andersen at det var flere påstander i boken som burde kommenteres, og startet med bokens tittel; proactive and powerful.

– I virkeligheten er det Høyesterett som er proaktiv og mektig, ikke utrederne.

Hun la til at historien har en helt som heter Carsten Smith.

- Man legger mye vekt på hans tale til dommermøtet i 1974, som ble møtt med sjokk, vantro og kritikk fordi han tok til orde for at Norges Høyesterett måtte bli en prejudikatdomstol. Så kan man forstå boken slik at det er Carsten Smith og en gruppering i det juridiske miljøet som ved hjelp av utredere har drevet frem Høyesterett som en prejudikatdomstol. Det er vitterlig ikke riktig, sa Reiss-Andersen.

Politisk vilje lå bak

Det var en villet politisk utvikling at Smith - som tidligere ikke hadde vært dommer - ble utnevnt til justitiarius, understrekte hun.

Smith var justitiarius fra 1991 til 2002.

- Helt sentral er lovgivningen, både toinstansreformen og tvisteloven, og det er en politisk drevet prosess at Høyesterett skulle ha en mer betydningsfull rolle som statsmakt. I boken beskrive dette som om Høyesterett har tiltatt seg politisk makt. Jeg er enig i at Høyesterett er blitt mer politisk ved å være en prejudikatdomstol, men her må vi presisere hva som er politikk, sa Reiss-Andersen.

- Høyesteretts oppgave er å balansere de andre statsmaktene og - for å bruke store ord - være rettsstatens vokter. Den skal sette grenser for hvordan den utøvende makt praktiserer sin makt, og for hvilke konsekvenser det har å knytte seg til menneskerettighetskonvensjonen og andre internasjonale instrumenter. Høyesterett sier du kan gå dit, men ikke lenger.

- Det er ikke utviklingen av antall utredere som har skapt denne situasjonen, sa Berit Reiss-Andersen.

Støttefunksjoner viktige

Hun la til at hun ikke er blind for at det kan være noen problematiske møter mellom utredere og dommergjerningen, men lurte på om det virkelig er farlig at en dommer blir påvirket av utredere.

– Vi lever i 2020, hele verden er organisert på den måten. Parlamentarikere har et kjempestort korps av rådgivere, store advokatfirmaer har fullmektiger som bistår dem. Selv har jeg gått fra en praksis der jeg gjorde alt selv til å ha tilgang til et hav av fullmektiger. Jeg opplever at mitt arbeid blir bedre, at det finnes noen mennesker som vet mer eller kanskje til og med er smartere enn meg. Men ansvarsforholdet må være avklart, sa Reiss-Andersen.

- Jeg heier på utrederne. Men det aller viktigste er den muntlige prosedyre, fremholdt hun.

Elsheim: Mer profesjonelle dommer

Førstelagmann Magni Elsheim i Gulating lagmannsrett fortalte at domstolen har hatt utredere siden 2011, og at disse har bidratt til mer enhetlige avgjørelser i språk, form og oppbygging, og fører til at dommene fremstår som et mer profesjonelt produkt.

– Våre erfaringer er gode, og en annen sideeffekt er at vi har fått inn unge, dynamiske folk med ferskere eksamen, som er yngre og sprekere enn oss dommere. Dette tror jeg bidrar til å gjøre Gulating til en mer spennende og attraktiv arbeidsplass for unge og veldig flinke jurister. Vi er fortsatt i en utviklingsfase, derfor er jeg veldig glad for denne boken, den setter tankene i gang, og vi ønsker oss en tilsvarende interesse for ordningen i lagmannsretten, sa Elsheim.

Banoun: Skeptisk

Skatteadvokat Bettina Banoun i Wiersholm hadde også lest boken, og uttrykte en viss skepsis til omfanget av utredere.

– Mine betraktninger er at Høyesterett og lagmannsretten er ulike. Høyesterett er en prejudikatdomstol, og jeg har full tillit til at de tre dommerne i ankeutvalget faktisk bestemmer hvilke saker de ønsker å høre. Men når det gjelder lagmannsretten, ville jeg vært nervøs dersom en utreder skal sile barnevern- eller skattesaker som skal prøves i to instanser, sa Banoun.

Hun mente at det ville være en bedre idé å få flere dommere i lagmannsretten, enn flere utredere.

- Jeg synes også det er betenkelig når jeg hører om et utredernotat på hundre sider som vi advokater ikke får lese.

Man kan gjerne bruke utredere til å tilrettelegge, men utrederne bør ikke få en for sentral rolle, mente Banoun.

Matningsdal: Må sørge for kontradiksjon

Dommer Magnus Matningsdal i Høyesterett var publikummer, men grep ordet etter Banouns innlegg.

– Du brukte ikke ordet, men det lå i det du sa; kontradiksjon. Dette er en problemstilling som vi møter også i Høyesterett, vi må være veldig nøye med at dersom man bruker utreder, og saken får en annen rettslig vinkling enn det som var oppe til behandling, så må vi sørge for at det blir kontradiksjon, sa Matningsdal.

Ba om innsyn

Bettina Banoun spurte lederen for utrederenheten i Borgarting, Gunhild Sletmoen, om hun hadde gjort seg noen tanker om advokatene kan få innsyn i støtteskrivene fra utrederne.

– Det er ikke snakk om støtteskriv, men mer om en rydding av sakene, der det pekes på relevante rettkilder, og det ryddes i anførslene, det er det behov for iblant. Man presenterer saken, men uten å legge til noe, sa Sletmoen.

– Er det da noe problem at vi kan få se dokumentet, spurte Banoun.

– Det er et prinsipielt spørsmål som vi ikke kan besvare på sparket. I utgangspunktet snakker vi om interne arbeidsdokumenter.

Keiserud: Ny utdanning?

Advokat Erik Keiserud, som ledet debatten, sa innledningsvis at han må regnes blant dem som har begrenset innsikt i hva som er gjøremålene til utredere.

Etter innleggene spurte han om utrederarbeid i realiteten er en ny form for dommerutdannelse.

– Vi har ikke noen formell dommerutdanning i Norge, men jeg tenker at vi gir flinke jurister en genuin mulighet til å få innsyn i dommerarbeidet, sa Elsheim.

Flere utredere i Gulating har gått videre til meget gode jobber, la hun til.

Hun fortalte at det unntaksvis, og ut fra en forsvarlighetsvurdering og en vurdering av egnethet, har skjedd at utredere er blitt konstituert som dommere.

- Må reguleres nå

I ethvert system vil det være slik at kunnskap gir makt, sa Jørn Øyrehagen Sunde, og tok til orde for å regulere utrederordningen.

– Man må bestemme seg for hvordan man vil ha det. Hvis ikke, har ethvert system en indre logikk der kjernen er at kunnskap gir makt, sa Sunde.

Wiggo Storhaug Larssen, leder i Dommerforeningen, mente det ville være en god idé med en regelutforming for hvordan utrederne skal arbeide og utnevnes.

– Kanskje Domstoladministrasjonen bør ta det initiativet, sa Larssen.