- Høyesterett har endret praksis til det verre

Vi har i to artikler i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål undersøkt om Høyesterett de siste seks årene har endret praksis etter at Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har dømt Norge for brudd på EMK artikkel 8 i 23 barnevernssaker. 

Vi har også undersøkt hvilke psykologfaglige begrunnelser Høyesterett bruker, og om disse er dokumentert i vitenskapelig psykologi.

Særlig restriktive samværsregimer startet med at Høyesterett i saken HR-2012-2309-A tok feil om egen praksis ved at de oppga mindre samvær enn i realiteten før 2012. Utsagnet om tre til seks samvær i HR-2012-2309-A «ble oppfattet som en slags standardnormering», slik Høyesterett uttrykte det i 2020.

Dommen i 2012 var en del av et allment kulturskifte som også fant sted i barnevernstjenesten hvor biologi og kontinuitet med familien ble tillagt mindre vekt.

- Samværsmengden er ikke økt i tråd med EMD

Formålet med den første studien, som ble gjort sammen med Martin Jullum, var å se om Høyesterett har endret gjennomsnittlig samværsmengde sammenlignet med tiden før EMD-dommene mot Norge. 

I den andre studien undersøkte vi: 1) begrunnelsene for lite samvær i «standarddommen» HR-2012-2309-A, 2) om begrunnelsene fortsatt brukes og 3) om begrunnelsene er gyldige i forhold til funn innen psykologifaget

Vi testet med adekvat statistisk metode om Høyesteretts avgjørelser om samværshyppighet, lengde på samvær og samlet årlig samværsmengde i saker før EMD-dommene mot Norge, og sammenliknet disse med sakene etter. Vi anvendte rettsdogmatisk analyse og litteratur review i den andre studien.

Høyesterett har ikke økt samværsmengden. Tvert om har lengde per samvær og samlet årlig samværsmengde blitt statistisk signifikant redusert fra 16 til 4 timer per gang og 164 til 26 timer samlet årlig i sammenlikning av dyader. Høyesterett tar ikke hensyn til EMD-dommene.

- Manglende empiri

Tidligere var begrenset samvær begrunnet med at fosterhjemsplassering var antatt å bli langvarig, og at formålet dermed var å bryte familiebåndene. Denne språkbruken er endret etter pålegg fra EMD. Som et utgangspunkt skal omsorgsovertakelse være midlertidig og barnets beste er å bevare dets familiebånd. Det antas imidlertid fortsatt at barnet trenger ro i sin nye omsorgssituasjon med fosterforeldrene, som i praksis betyr ro fra foreldrene. Tilsvarende videreføres begrunnelsen om at barnet ikke må utsettes for urimelig belastning i møte med sine biologiske foreldre.

Det er imidlertid ingen empiri på at barnet trenger ro fra foreldrene for å knytte seg til fosterforeldrene. Tvert om er det holdepunkter for at godt samarbeid mellom hjemmene skaper sammenheng mellom samvær og trygg tilknytning til fosterforeldrene. Mangel på samvær øker også sjansen for brudd mellom barnet og fosterhjemmet. 

God kontakt med foreldrene hjelper barnet til å knytte seg til fosterforeldrene og påvirker også barnas psykiske helse positivt. Sterkt begrenset samvær med egne foreldre øker med andre ord risikoen for ustabilitet og hyppige skifter i barnas omsorgssituasjon. Dette er et åpenbart og veldokumentert problem for barn under offentlig omsorg.

- Endret praksis til det verre

EMD legger til grunn som et generelt prinsipp at uker mellom samværene normalt ikke vil være tilstrekkelig for å tilrettelegge for tilbakeføring. Tradisjonen i Norge om å vektlegge negative reaksjoner på samvær for å fastholde lite samvær er misforstått. For EMD er negative reaksjoner på samvær ingen selvstendig begrunnelse til å begrense samvær. EMD har i flere slike saker tilrådd mer samvær eller de har påpekt at sjeldne samvær har gjort det vanskelig å slutte noe som helst fra samværene.

Høyesterett har endret rettspraksis til det verre etter at EMD-dommene mot Norge startet i 2018. Den eneste «forbedring» er kosmetiske endringer i språkbruken. Høyesterett risikerer, ved at deres dommer ofte danner presedens i lavere rettsinstanser, å instituere en rettspraksis som er menneskerettsstridig ved at den ikke understøtter tilbakeføring til biologiske foreldre.

- Ensidig tilnærming

Psykologifaget har de siste femti årene vært preget av motsetninger mellom en enveis årsaksforståelse der mennesker preges av sine traumatiske erfaringer som de må beskyttes mot, og en læringsteoretisk tilnærming der barn og ungdom forstås som ansvarlige og lærende aktører som modnes ved å forstå og lære av sine erfaringer.

Begge disse perspektiver har gyldighet, men Høyesterett tok med 2012-dommen ensidig stilling i en fagteoretisk og fagetisk diskurs til fordel for beskyttelseshensynet. Retten fikk det til å se ut som om dette var uttrykk for et samlet og omforent perspektiv i psykologifaget. Det er det ikke. 

Dette skjer til tross for at det er god dokumentasjon for tiltak overfor biologiske foreldre bygget på deltagelse og kompetanseheving der selv små forebyggende tiltak kan ha effekt.

Lenke til artiklene i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål: «Etter EMD-dommene: Høyesterett tilkjenner mindre samvær» nr. 4 (2024) og «Barnevern: Hvorfor Høyesterett ikke retter seg etter EMD» nr. 1 (2025).

Svar fra Høyesterett

I en artikkel 29. mars 2025 på TV2 ble temaet og forskningen som kronikkforfatterne viser til omtalt. I artikkelen uttaler Eivind Meland seg om tematikken. 

Høyesterett imøtegår i artikkelen kritikken fra forfatterne. De skriver: 

«Påstanden om at Høyesterett ikke forholder seg til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), er ikke riktig. Gjennom behandlingen av tre storkammer-saker i 2020 justerte Høyesterett kursen innen norsk barnevern, i tråd med avgjørelsene fra EMD mot Norge. Høyesterett slo fast at norsk barnevernlovgivning ikke brøt med Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) eller praksis fra EMD, men pekte på flere områder hvor praksis i norsk barneverntjeneste, fylkesnemnder og domstoler måtte justeres. Høyesterett har etter dette fulgt opp med å avklare flere grensetilfeller, og Norge er så langt ikke felt i EMD for barnevernssaker som har kommet opp etter Høyesteretts kursendring.

Europarådets ministerkomité, som følger med på statenes oppfølging av EMDs avgjørelser, har stilt seg positive til den veiledningen som Høyesterett har gitt til barneverntjenesten, nemndene og de nasjonale domstoler. Ministerkomiteen har notert at dokumentasjon som er fremlagt for dem, indikerer at praksisen i nemder og domstoler er i tråd med Høyesteretts avgjørelser og EMK.

Nåløyet for å få behandlet en sak i Høyesterett er trangt, og vi behandler kun et fåtall prinsipielle saker. De aller fleste sakene om samværsomfang i en barnevernssak, avgjøres av barnevernsnemndene og tingrettene. Det er derfor uheldig å trekke generelle slutninger om norsk samværspraksis basert på konkret utmåling i de få sakene som kommer helt til Høyesterett. I samværssaker fra senere år, som Høyesterett har sluppet inn, har spørsmålet i stor grad nettopp handlet om å vurdere grunnlaget for å gi lite samvær. Det har vært mindre grunn til å slippe inn saker der det er gitt mye samvær. Utvalget blir dermed fort skjevt og konklusjonene lite representative, hvis man kun ser på utmålingen av samvær i de få sakene Høyesterett har behandlet.»