Spørsmålet Høyesterett tok stilling til i dommen ( HR-2022-2010-A), er hvor langt en advokat må avklare faktiske forutsetninger for sin rådgivning, og hvilke betydning det skal ha at advokaten har tatt forbehold i rådgivningen.
- Vi er tilfredse med at også Høyesterett har kommet til det resultatet vi hele tiden har ment var riktig, men vi skulle gjerne sett at det ikke hadde vært nødvendig å gå gjennom tre instanser før man fikk dette resultatet, sier advokat Jørgen Svartebekk i Riisa & Co til Advokatbladet.
Han har representert advokaten i BDO Advokater som nå er frifunnet for ansvar i saken.
Motparten, Skandinaviska Enskilda Banken (SEB), er dømt til å betale 458.200 kroner i saksomkostninger til BDO Advokater for Høyesterett, og 398.300 kroner i saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten, totalt 856.500 kroner.
- Utført på en god måte
- Dommen fra Høyesterett slår fast at vår klient ikke har handlet erstatningsbetingende, og at advokatoppdraget er utført på en god måte. Det har hele tiden vært klart at vår klients forståelse av skattereglene i denne saken var helt korrekt, sier Svartebekk til Advokatbladet.
Kort om bakgrunnen for saken:
Et datterselskap av Skandinaviska Enskilda Banken, Europa Infrastruktur AS, ble etablert for å investere i et fond med forretningsadresse på Guernsey. Selskapet innhentet i 2016 en vurdering fra BDO Advokater om den skatterettslige fritaksmetoden kunne legges til grunn ved vurderingen av utdelinger fra fondet som følge av gevinster ved aksjesalg.
Fritaksmetoden
Metoden for beskatning av aksjeutbytte/aksjegevinst som brukes når aksjeselskap eier aksjer i andre selskap.
Fritaksmetoden medfører at selskaper bare betaler 0,66 prosent (2022) skatt av utbytteinntekt fra andre aksjeselskap, mens gevinst ved salg (salgspris større enn kjøpspris) er helt skattefritt.
På grunn av at inntekten er skattefri, får man ikke skattefradrag ved et eventuelt tap.
I et notat utarbeidet av en advokatfullmektig og en ansvarlig advokat i BDO Advokater ble det konkludert med at fritaksmetoden fikk anvendelse, og at kun tre prosent av utdelingen fra fondet skulle beskattes som kapitalinntekt.
Tok forbehold om korrekt faktum
- Vår klient utformet et skatterettslig rådgivningsnotat hvor forståelsen av rettsreglene var korrekt, men hvor det faktum som ble lagt la til grunn i notatet senere viste seg å være uriktig. Opplysningene som vår klient bygget på, kom fra oppdragsgiveren, og det ble i rådgivningsnotat tatt forbehold om at faktum var som opplyst fra oppdragsgiver, sier advokat Svartebekk.
I notatet skrev advokaten blant annet dette:
«Konklusjonen er avgitt på bakgrunn av vår forståelse av de faktiske forhold. Dersom faktum er annerledes vil det kunne endre vår konklusjon, og vi ber derfor om tilbakemelding om vi har lagt til grunn feil forståelse av faktum. »
Svartebekk viser til at Høyesterett i dommen uttaler følgende:
«Klienten er på sin side normalt den som har best kunnskap om egne forhold, herunder egen virksomhet. For å unngå at advokatens oppdrag blir for omfattende, og at klienten påføres unødige kostnader, vil det ofte være praktisk at klienten klarlegger de faktiske forholdene om egen virksomhet som ligger til grunn for rådgivningen.»
I et bokettersyn i 2016 avdekket Skatteetaten at fritaksmodellen ikke var anvendelig, fordi investeringene var foretatt via holdingsselskaper på Guernsey. Selskapets inntekter ble derfor økt med 54 millioner kroner, og det ble ilagt en tilleggsskatt på 2,3 millioner kroner.
Dømt i tingretten
Da saken gikk i Oslo tingrett, ble BDO Advokater dømt til å betale nærmere 1,2 millioner kroner i erstatning og 309.000 kroner i saksomkostninger til Skandinaviske Enskilda Banken.
Sakens parter
Advokat Jørgen Svartebekk i Riisa & Co var prosessfullmektig for BDO Advokater.
Advokat Erlend Wallevik Holstrøm i Schjødt representerte Skandinaviska Enskilda Banken.
Dommere i saken var Knut Erik Sæther (førstvoterende), Bergljot Webster, Kristin Normann, Wenche Elizabeth Arntzen og Espen Bergh.
Tingretten mente at advokaten hadde handlet uaktsomt, men satte ned erstatningen med femti prosent fordi oppdragsgiver hadde medvirket til skaden.
I lagmannsretten ble advokatfirmaet frifunnet, og retten la vekt på forbeholdet advokaten hadde tatt i notatet.
Skandinaviska Enskilda Banken anførte i Høyesterett at advokaten hadde opptrådt uaktsomt ved ikke selv å gjøre undersøkelser for å avklare investeringsstrukturen i fondet, og viste til at dommen fra lagmannsretten ikke var i samsvar med det strenge profesjonsansvaret for advokater.
Banken ba om en erstatning på 2,38 millioner kroner pluss renter, samt saksomkostninger.
Lite kildemateriale
Høyesterett viser i avsnitt 27 til at det er lite kildemateriale om i hvilken utstrekning advokater har plikt til å foreta faktiske undersøkelser og betydningen av at det er tatt forbehold om faktum.
«Vurderingen må i hovedsak foretas ut fra det konkrete advokatoppdraget og de utgangspunktene jeg har gjort rede for. Det vil si at advokaten må skaffe seg en oversikt over det faktum som er nødvendig for at klientens interesser skal ivaretas på en forsvarlig måte i den situasjonen som foreligger. Å kartlegge faktum som er avgjørende for det juridiske rådet som blir gitt, kan etter omstendighetene være en sentral del av advokatens oppgave.»
Høyesterett legger vekt på at klienten var en profesjonell aktør som fikk en klar oppfordring om å undersøke nærmere om fondet eide aksjene direkte, eller via «mellomliggende selskaper (avsnitt 50).
« Ansvaret for å gi myndighetene korrekte opplysninger om inntekt og formuesforhold, ligger hos skattyteren selv», påpeker Høyesterett (avsnitt 53).
- Vi opplever at dommen bidrar til å klarlegge rollefordelingen mellom advokat og klient og innebærer en tydeliggjøring av advokaten kan forvente en profesjonell opptreden fra sin oppdragsgiver, sier advokat Svartebekk.
