- Forbyr konkurranseloven politiske aksjoner?

I forrige uke skrev de to professorene Øystein Foros (NHH) og Erling Hjelmeng (UiO) et innlegg i DN der de tok til orde for at Advokatforeningens aksjon er på kant med konkurranselovgivningen.

– Jeg synes ikke de to professorene helt drøfter det jeg oppfatter som det sentrale spørsmålet i saken, og det er hvordan konkurransereglene skal anvendes i akkurat dette tilfellet, altså det Advokatforeningen kaller en streikelignende aksjon, og det andre har omtalt som en boikott, sier Helge Stemshaug.

Han mener at Foros og Hjelmeng unnlater å drøfte hvordan konkurransereglene skal tolkes opp mot andre grunnleggende samfunnshensyn

Stemshaug, som er anerkjent som en av landets beste konkurranseadvokater og leder av Advokatforeningens lovutvalg for konkurranserett, mener de to professorene ikke treffer helt med sin rettslige kritikk av aksjonen.

De to viste blant annet til en dom fra Høyesterett i fjor (HR-2021-1086-A) der fire forlag, som sammen eide Bladcentralen, ble dømt for å ha samarbeidet om en kollektiv boikott av en konkurrent.

«Selv om sakene ikke er like, og mye kan sies om Høyesteretts dom, burde det i alle fall lyse i noen av Advokatforeningens røde lamper», skrev Foros og Hjelmeng.

De viste også til en sak fra amerikansk høyesterett fra 1990 (FTC v. Superior Ct. TLA: 493 U.s. 411) , der en gruppe forsvarsadvokater i New York ble enige om å si nei til å påta seg saker i District of Columbia inntil deres krav om økt kompensasjon ble innfridd. Advokatene ble dømt for ulovlig prissamarbeid, påpeker de to professorene.

Boikott som politisk uttrykk

– Ved å vise både til avgjørelser fra amerikanske høyesterett og Norges Høyesterett etterlater professorene et inntrykk av at aksjonen kan være problematisk i forhold til konkurranselovgivningen. Men det de unnlater å nevne, og som også var det sentrale spørsmålet i den amerikanske høyesterettsdommen, var forholdet mellom amerikansk konkurranselovgivning og det første grunnlovstilleget, som blant annet handler om ytringsfrihet, påpeker Stemshaug.

Les også:

Mener Advokatforeningen-aksjon kan være ulovlig

– Flertallet i amerikanske høyesterett mente at boikotten ikke var dekket av det første grunnlovstillegget, men det var en viktig dissens i saken, sier han.

Justice William J. Brennan Jr., som var dommer i USAs Høyesterett fra 1957 til 1997, var en av dommerne som tok dissens, og som ifølge Stemshaug stilte to særdeles relevante spørsmål i saken.

– Han spurte om hvordan boikotten som foreningen bedrev, på noen måte kunne forårsake skader som konkurranselovgivningen tar sikte på å forby («could cause any harms that the antitrust-laws are designed to prevent»).

– Videre mente Brennan at flertallets avgjørelse ikke tok hensyn til at boikott er et uttrykk for en politisk handling og kommunikasjon, som er beskyttet av det første grunnlovstillegget. ( «The majority’s decision is insensitive to the venerable tradition of expressing boycotts as an important means of political communication»)

Konkurranseloven vs. politisk ytringsfrihet

Stemshaug mener Brennans spørsmål er gode og relevante også knyttet til Advokatforeningens aksjon, som han mener må vurderes i forhold til både norsk og europeisk konkurranse­lovgivning.

– I Advokatforeningens tilfelle: Skal konkurransereglene være til hinder for politisk handling, slik Advokatforeningen selv definerer det, spør Stemshaug.

Han mener at det ikke er unaturlig å kalle Advokatforeningens aksjon en streike-lignende aksjon, slik foreningen gjør blant annet i lys av at det er staten som ensidig fastsetter betalingen og at Advokat­foreningen ikke har forhandlingsrett.

Dersom debatten skal holdes på et faglig grunnlag, er dette sentrale problemstillinger som professorene burde adressert i sitt innlegg, mener han.

Det er dessuten langt fra gitt at amerikansk høyesterett konklusjoner om et såpass verdibasert spørsmål har stor overføringsverdi til Norge og Europa , understreker Stemshaug.

– Vi har veldig ulike tradisjoner på dette området. Men når det først vises til amerikansk rettspraksis, burde man ha fått frem det grunnleggende spørsmålet i den aktuelle saken, nemlig forholdet mellom konkurranseretten og ytringsfriheten, og at det var en betydelig dissens i saken.

– Malplassert henvisning

Han mener også at Foros’ og Hjelmengs henvisning til at advokatene er i samme situasjon som Foodora-bud og Über-sjåfører ikke helt treffer spikeren på hodet.

– Spørsmålet her er om konkurranselovgivningen gjelder for Über-sjåførenes samarbeid, blant annet om pris. Spørsmålet er relevant fordi Über-sjåfører på mange måter minner mer om selvstendige arbeidstakere enn selvstendige bedrifter. Førstnevnte gruppe omfattes ikke av konkurranselovgivningen i motsetning til sistnevnte. Det er en annen problemstillingen enn det som er den sentrale i forhold til Advokatforeningens aksjon.

Han mener at Foros og Hjelmeng tolker konkurransereglene innskrenkende ut fra andre samfunnshensyn.

Også henvisningen til den norske høyesterettsavgjørelsen om de fire forlagenes kollektive boikott av Interpress, er malplassert, mener han.

– Det var åpenbart at dette var en boikott som rammes av konkurranselovgivningen og som med Brennans ord forårsaket en skade konkurransereglene «are designed to prevent». Effekten av forlagenes boikott var å ramme datterselskapets eneste konkurrent. Men dommen sier ingen ting av relevans i denne saken.