Skoghøy mener Høyesteretts kompetanse kanskje ikke er på topp: - Like greit at ankene ikke slipper inn

I et nylig utgitt festeskrift til Geir Woxholth ble professor emeritusen hyllet av tretti ulike bidragsytere i anledning hans 70-årsdag.

En av bidragsyterne var høyesterettsdommer Wilhelm Matheson. Hans bidrag besto i en 25-sider lang artikkel der dommeren blant annet vurderte hvorvidt det var grunnlag for den kritikken som ble fremmet i kjølvannet av ankenektelsen i den såkalte Tullinkvartalet-saken.

I forrige uke kommenterte Wiersholm-advokat Helge M. Svarva noen av synspunktene til Matheson i en artikkel i Rett24. 

Advokaten gir uttrykk for bekymring hva angår enkelte ankenektelser. Svarva uroer seg over at det skal festne seg en oppfatning om at enkelte av underinstansenes avgjørelser blir ansett som juridisk riktige og som gjeldende rett, når de ikke blir fremmet til behandling. 

- Høyesterett mister relevans

På sosiale medier har managing partner i Wiersholm, Stephen L. Jervell støttet opp under Wiersholm-kollegaens artikkel i Rett24.

Jervell skriver blant annet at det er et «åpenbart problem at Høyesterett ikke slipper inn de viktige, prinsipielle sakene der næringslivet trenger avklaring». 

Dette mener han gir godt vekstgrunnlag for mer bruk av voldgift. Men voldgift gir ikke tilstrekkelig avklaring av viktige rettsspørsmål. På denne bakgrunn skriver Jervell:

«Trist, men sant; Høyesterett mister relevans for næringslivet.».

- Like greit at ankene ikke slipper inn

Også tidligere høyesterettsdommer Jens Edvin A. Skoghøy deltar i debatten på LinkedIn, og gir uttrykk for at Høyesterett kan miste relevans for næringslivet. 

«Dette viser vel bare at næringslivskompetansen kanskje ikke er på topp i Høyesterett. Da kan det være like greit at ankene ikke slipper inn.».

Skoghøy viser videre til at det «ofte går galt» når Høyesterett skal løse enkelte formuerettslige problemstillinger, under henvisning til den såkalte Bergen Bunkers-dommen, avsagt med dommer Matheson som førstvoterende. En dom med et flertallsvotum som Skoghøy tidligere har omtalt som «formalistisk, uklart og faglig svakt begrunnet».

Innenfor formueretten kan man likevel løse dette «kompetanseproblemet» med voldgift, mener Skoghøy. Det er «verre» innenfor ekspropriasjonsrett, skal vi tro den tidligere høyesterettsdommeren: 

«Her er man avhengig av de alminnelige domstolene. Advokat Svarvas eksempler er foruroligende», kommenterer Kvale-advokaten.

Fire kritiske advokater

Noe av bakgrunnen for artikkelen til Matheson i festeskriftet, var kritikk fra nettopp Helge M. Svarvas. Også advokatene Anne Sofie Bjørkholt, Øystein Nore Nyhus og Nils-Henrik Pettersson hadde fremmet kritikk mot den øverste domstolen.

Sistnevnte hadde blant annet stilt spørsmålet om «dere» – angivelig Høyesteretts dommere – «har forstått hva som er prinsipielt, og hvem i Høyesterett som mener det. Er det en utreder på 28 år som er en begavet jurist som skal mene noe om hva hele entreprenørbransjen mener?»

Bjørkholt, Nyhus og Svarvas undret seg på sin side, ved ulike anledninger, over ankeutvalgets beslutning om ikke å fremme anken over Borgarting lagmannsretts dom i den nevnte Tullinkvartalet-saken. Svarva stilte spørsmål om hvorvidt ankeutvalget arbeider grundig nok, og Bjørkholt og Nyhus måtte minne om hva som er Høyesteretts hovedoppgave.

Svarte på kritikk

Kritikken ga, ifølge høyesterettsdommer Matheson, grunn til å spørre hvorvidt «det virkelig er slik at Høyesterett fra tid til annen lar muligheten gå fra seg», og hvorvidt «det virkelig er slik at uerfarne utredere får overstyre late dommere i silingsbeslutningen».

I sin artikkel redegjør høyesterettsdommeren svært omstendelig for hvordan Høyesteretts ankeutvalg forstår og praktiserer silingsvilkåret i tvisteloven § 30-4 første ledd andre punktum første alternativ. Han viser, ved sin gjennomgang, at en anketillatelse som regel ikke bare beror på enkeltstående faktorer, men på en omfattende og sammensatt helhetsvurdering.

Dommeren vier blant annet et underpunkt til at det ikke er avgjørende at rettsspørsmålet som sådan er «prinsipielt», og skriver blant annet:

«[B]egrepet «prinsipiell» kan være forførende, ettersom det ikke er full parallellitet mellom hva som er «prinsipielt» og alt hva lovens vilkår tar opp i seg for å kunne gi anketillatelse […] Asymmetrien mellom hva som er «prinsipielt», og de vurderinger som lovens silingsvilkår tar opp i seg, kan kanskje forklare noe av den forbauselse som ble uttrykt under Advokatforum 2018 over at tvister som en entrepriseadvokat nok helt korrekt mente reiste prinsipielle spørsmål, likevel ikke var blitt tillatt fremmet».

Mener Høyesterett ikke lot muligheten glippe

Hva angikk den konkrete ankenektelsen i Tullinkvartalet-saken, tok Matheson utgangspunkt i de forventningene et samlet fagmiljø, ifølge kritikerne, hadde til en ankebehandling, og holdt disse opp mot hovedlinjene som ankeutvalget generelt bygger sine silingsbeslutninger på.

Dommeren viser blant annet til at det «skal […] svært mye til for at ankeutvalget fremmer rene omkamper på lagmannsrettens bevisvurdering dersom anken ikke har tilført saken noe nytt på dette punktet.».

Og videre:

«Beslutningen i Tullinkvartalet-saken om ikke å tillate anken fremmet, gir en indikasjon på hvordan ankeutvalget kan ha vurdert anken opp mot de generelle standarder som gjelder for anker over bevisbedømmelsen og den konkrete subsumsjonen. Det er ikke tilstrekkelig at anker av en slik karakter også reiser generelle rettsspørsmål som kunne trenge avklaring. De vil jo da drukne blant sakens øvrige problemstillinger.».

Matheson konkluderer med at «[g]jennomgangen viser at det ikke nødvendigvis er slik at Høyesterett ved ankenektelsen i Tullinkvartaletsaken lot muligheten gå fra seg.».