Høyesterett under dissens: E-post fra tillitsvalgt utgjør et varsel

- Dette er en god dag for tillitsvalgte og varslere. Dommen styrker varslervernet og svekker ikke tillitsvalgtes posisjon. Vi har vunnet frem med prinsippene, og det er vi godt fornøyd med. Lovgiver har lagt til grunn at de norske varselreglene skal innebære en lav terskel: Det følger Høyesterett opp i denne dommen.

Det sier LO-advokat Jan Arild Vikan, prosessfullmektig for den private part - varsleren - i dommen Høyesterett avsa i dag.

Skarp e-post

Saken kan føres tilbake til 2021. En tillitsvalgt i Nortura bisto en arbeidskollega i et møte med ledelsen ved produksjonsanlegget der de to jobbet. Kollegaen til den tillitsvalgte ble i møtet ilagt en muntlig advarsel for uakseptabel atferd. Dagen derpå sendte den tillitsvalgte en e-post til en leder av bedriften, hvor vedkommende uttrykte seg sterkt kritisk til den HR-ansvarliges opptreden under møtet. 

Av e-posten, som Høyesterett i dag fastslo at var et varsel i arbeidsmiljølovens forstand, fremgikk det:

«Var på møte med [HR-ansvarlig] vedrørende personalsak mellom arbeidsleder og ansatt i går. Er lettere sjokkert om hvordan [HR-ansvarlig] med sine vage opplysninger gjentatte ganger trakasserte B med påstander […] Advarselen var ferdig utfylt når jeg og B kom til møtet. Det vil si at vi fikk inntrykk av at det spillet ingen rolle om hva vi mente i saken. Er dette måten Nortura ønsker å fremstå som Dommer, Jury, Bøddel for sine ansatte??? Så får vi håpe at deres varsler snakket sant. Uskyldig til det motsatte er bevist???? […] Mine ord om D er arrogant, ufin og respektløs. [...] Sender dette til deg og håper på at du kan bidra til forbedring for fremtiden med å ta en prat med [HR-ansvarlig].».

Senere det året fikk den tillitsvalgte en skriftlig advarsel. Grunnlaget var at den tillitsvalgte i den siterte e-posten hadde brutt kravet til «hensynsfull adferd».

Etter enkelte andre episoder, ble den tillitsvalgte omplassert innad i Nortura. Den tillitsvalgte bestemte seg så for å sakesøke selskapet med krav om at omplasseringen var ugyldig. Under saksforberedelsen trakk han også inn krav om oppreisningserstatning for ulovlig gjengjeldelse etter varsling.

Lagmannsretten mente e-posten ikke var et varsel

Tingretten kom til at omplasseringen var gyldig, men tok ikke stilling til om e-posten var er et varsel i arbeidsmiljølovens forstand.

Dommen ble anket til lagmannsretten. Også Frostating kom til at det var tale om en gyldig omplassering. Retten kom videre til at e-posten ikke er et varsel. Én meddommer dissenterte. Han mente at e-posten er et varsel, og at advarselen var en gjengjeldelse som ga den tillitsvalgte krav på oppreisningserstatning. Dommen ble anket.

Høyesteretts ankeutvalg besluttet å fremme anken for så vidt gjelder kravet om oppreisning etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A.

Et varsel ikke mer enn å «si ifra»

Høyesterett tok utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 2 A-1. Førstvoterende dommer Falch tolket bestemmelsen dit hen at det ikke ligger mer i uttrykket å «varsle» enn å «si ifra om kritikkverdige forhold i virksomheten». 

Det kan varsles både skriftlig og muntlig, og i hvilken som helst sammenheng. Det eneste kravet er at varselet fremsettes til en aktørene som det kan varsles til etter loven, typisk til en representant for arbeidsgiveren, ifølge Falch.

Førstvoterende la videre til grunn at begrepet «kritikkverdige forhold», «er ment å favne vidt». Det må likevel dreie seg om forhold som er i strid med en nærmere beskrevet norm. Utenfor faller derfor misnøye og kritikk om forhold som ikke er i strid med noen slik norm.

Kan ikke innfortolkes særskilte vilkår

Dommer Falch viste videre til at det ikke kan innfortolkes som et særskilt vilkår i bestemmelsen om at det kritikkverdige forholdet i det minste har en «viss allmenn interesse», slik Nortura hadde gjort gjeldende.

- Høyesterett fastslår at det ikke kan innfortolkes noe krav om allmenn interesse. Dette hadde i så fall vært et vilkår som ikke fremgår av legaldefinisjonen. Ved å klargjøre disse reglene har varselervernet blitt styrket, sier advokat Vikan.

På denne bakgrunn måtte det foretas en nærmere tolking av den ytringen den tillitsvalgte hadde fremsatt, for slik å avgjøre hvorvidt det var tale om et varsel om «kritikkverdige forhold» i virksomheten.

Avgjørende måtte, ifølge Høyesterett, være om det for arbeidsgiveren er «rimelig grunn» til å oppfatte ytringen slik at den varsler – sier fra – om kritikkverdige forhold i virksomheten. I dette ligger ikke noe krav om at arbeidstakeren må uttrykke seg helt klart.

Tillitsvalgte har samme vern

Høyesterett presiserte samtidig at arbeidsgiveren må være forberedt på å motta varsler også fra de tillitsvalgte – det må derfor ikke noe ekstraordinært til for å skulle oppfatte henvendelsen fra en tillitsvalgt som et varsel, slik Nortura hadde anført.

- Denne presiseringen fra Høyesterett er viktig for oss i LO. Vernet for de tillitsvalgte skal ikke være mer utsatt enn andre. Således et stort pluss, sier LO-advokat Jan Arild Vikan.

Ved den konkrete vurderingen så flertallet hen til Norturas arbeidsreglement, der det fremgår at «[e]nhver må opptre hensynsfullt og korrekt overfor ledere og kollegaer». Basert på dette innhold , måtte regelen bedømmes som en «skriftlig etisk retningslinje» etter arbeidsmiljøloven § 2 A-1 andre ledd. 

Når den beskrevne opptredenen fra den tillitsvalgtets e-post , ville være i strid med det interne reglementet, måtte e-posten betraktes for å beskrive et «kritikkverdig forhold» i virksomheten.

Flertallet understreket videre at det for Nortura var «rimelig grunn» til å oppfatte e-posten slik at den tillitsvalgte varslet – sa ifra – om det kritikkverdige forholdet. Dette især fordi han avslutningsvis i e-posten skrev at han håpet at denne kunne «bidra til forbedring for fremtiden».

Lagmannsrettens lovanvendelse var derfor uriktig. Frostatings dom ble opphevet så langt den avgjorde kravet om oppreisning, og i sin nye dom må lagmannsretten ta stilling til om Nortura har brutt forbudet mot gjengjeldelse i arbeidsmiljøloven § 2 A-4, og i bekreftende fall fastsette oppreisningen. 

Dissens

Dommer Berglund dissenterte. Hun hadde et annet syn enn førstvoterende både på lovtolkingen og den konkrete vurderingen

Berglund viste til at ytringsfriheten og det sterke vernet som ligger i arbeidsmiljølovens generelle bestemmelser, er «grunnleggende regler som bør være basis for klagemål og kritikk i arbeidsforhold. Dette tilsier at det bør være et tilstrekkelig klart skille mellom slike ytringer og varsling.». Terskelen hva som kan anses som varsling, bør derfor, etter hennes mening, «legges noe høyere enn hva førstvoterende gjør.».

Hun la videre stor vekt på at varselet kom fra en tillitsvalgt i virksomheten: 

«[Jeg menter] det som utgangspunkt må kreves en annen tydelighet der en tillitsvalgt fremsetter eller formidler et varsel, sammenliknet med tilfeller der en arbeidstaker gjør dette. Ved vurderingen av om et varsel fra en tillitsvalgt er utformet slik at arbeidsgiver har rimelig grunn til å oppfatte at ytringen er et varsel, vil innhold, rolleforventning og kontekst være av betydning. Selv om det kan varsles om samme forhold fra en tillitsvalgt som fra en arbeidstaker, er det for eksempel nærliggende å forvente at en tillitsvalgt vil benevne henvendelsen som et varsel eller benytte bedriftens varslingskanaler, nettopp for å skille varselet fra den alminnelige samhandlingen den tillitsvalgte har med arbeidsgiver i kraft å være tillitsvalgt.».

Tolkingen ble belyst av hennes konkrete vurderingen i saken:

«Jeg er enig med førstvoterende i at e-posten inneholder uttrykk som isolert sett kan tyde på at den er ment som et varsel. E-posten ble imidlertid fremsatt dagen etter at A som tillitsvalgt hadde bistått en annen ansatt i et møte. Det er dermed nærliggende å anse e-posten som en oppfølging av dette. […]».

Og videre:

«Deler av den aktuelle e-posten fremstår som ren utskjelling av den HR-ansvarlige, og ikke som en påpekning av kritikkverdige forhold i bedriften. Som tillitsvalgt er A godt kjent med Norturas varslingsrutiner. I en slik situasjon var det fra arbeidsgivers side rimelig grunn til å tro at disse ville bli benyttet.[…] Samlet mener jeg at As e-post ikke var et varsel.».

Les dommen i sin helhet her.