Omsorgsovertakelse: Senja kommune dømt i Hålogaland lagmannsrett for brudd på EMK artikkel 8

- Dette er en svært viktig og prinsipiell dom, sier advokat Harald Grape i Advokatfirmaet Drevland & Grape DA i Oslo.

I dommen, som falt 25.mai i Hålogaland lagmannsrett (22-170416ASD-HALO), er Senja kommune dømt for manglende etterlevelse av gjenforeningsplikten, og må betale erstatning for ikke-økonomiske tap som følge av konvensjonskrenkelsen til en kvinne som i 2015 ble fratatt sin nyfødte datter samme dag som de to ble utskrevet fra sykehus.

Moren fikk det første året tolv samvær med barnet, med reduksjon til seks samvær påfølgende år. Det ble senere bestemt at moren bare skulle ha samvær tre ganger i året. Moren sendte forgjeves flere krav om tilbakeføring som ble avvist av fylkesnemnda.

- Plikt til aktiv tilretteleggelse

- Det er første gang en kommune er domfelt for brudd på den plikten en kommune har for å legge til rette for gjenforening av foreldre og barn etter omsorgovertakelse, sier advokat Harald Grape.

Etter barnevernloven § 8-3 har barneverntjenesten plikt til aktivt å legge til rette for gjenforening, som også omfatter å se på samværsfrekvens. Dette var et brudd på EMK art. 8, retten til familieliv og privatliv, forteller Grape.

- Videre er det første gang en anvender EMK art. 13 - retten til reparasjon - i Norge. Lagmannsretten er av den oppfatning at EMK art. 13 gir direkte anvendelse i disse sakene, og at en ikke trenger på påvise ansvarsgrunnlag etter skadeserstatningsloven, sier Grape.

Han forteller at retten er tydelig på at den praksis som tidligere var etablert hvor en omsorgsovertakelse som regel var langsiktig, både er og var konvensjonsstridig.

- Det ble presisert i HR-2020-661-S at en omsorgsovertakelse er midlertidig.

Han mener at dommen vil kunne få stor betydning i andre saker, og at det ikke kan utelukkes mange tilsvarende erstatningssaker etter denne dommen.

- Dommen vil få meget stor betydning for barneverntjenestens saksbehandling fremover og flere barn vil kunne bli tilbakeført, sier Grape.

- Ikke lagt til rette

I 2022 reiste moren søksmål mot Senja kommune med krav om oppreisningserstatning. Hun mente at kommunen ikke hadde lagt til rette for tilstrekkelig kvalitet eller omfang av samværet.

Videre anførte hun at kommunen hadde forlatt målet om gjenforening uten begrunnelse, og ikke hadde fulgt opp sine forpliktelser til å sette inn hjelpetiltak.

Det ble videre anført at det var sannsynlig at hun hadde blitt gjenforent med sin datter dersom kommunen hadde oppfylt sin aktivitetsplikt.

På den bakgrunn mente hun at kommunens håndtering av saken utgjorde brudd på EMK artikkel 8 om respekt for privatliv og familieliv. I den forbindelse fremmet hun et krav om oppreisningserstatning på 2,5 millioner kroner etter EMK art. 13 om retten til effektivt rettsmiddel.

Viser til det biologiske prinsipp

Senja kommune motstred anførslene og påstod seg frifunnet. Påstanden ble fulgt av Senja tingrett som frifant kommunen.

Moren anket bevisdømmelsen og rettsanvendelsen til lagmannsretten.

Hålogaland lagmannsrett innleder med å drøfte hvorvidt det foreligger et brudd på EMK artikkel 8 - retten til familieliv. Det ble lagt til grunn at fylkesnemnda hadde gitt begrunnelse for hvorfor datteren ikke kunne gjenforenes med sin mor, hvorfor gjenforeningsmålet ble forlatt og hvorfor samvær bare skulle være tre ganger i året.

«Nemnda har likevel ikke tatt tilstrekkelig hensyn til det biologiske prinsipp og retten til familieliv etter EMK artikkel 8. Et samværsomfang på bare tre møter pr. år vil, som nemnda beskriver det, kun være egnet til å sikre kjennskap til sin biologiske mor», følger det av dommen.

- Ikke bevisst på tilretteleggingsplikten

Lagmannsretten peker på at aktivitetsplikten, hvor det i henhold til rettspraksis skal være avgjørende at myndighetene gjør det de kan for å oppnå tilbakeføring, krever langt mer enn det kommunen hadde foretatt seg i saken.

«Nemnda har ikke hatt for øye de strenge krav som stilles til å sikre mulighetene til gjenforening på sikt, samt kravet til å grundig overveie hvordan/om gjenforeningsmålet kan ivaretas. Selv om barneverntjenesten har håndtert saken i samsvar med fylkesnemndas vedtak om omfang av samvær, fritar dette ikke kommunen for sitt selvstendige ansvar for aktivitetsplikten», følger det av lagmannsrettens vurdering.

«Samlet gir gjennomgangen av kommunens håndtering av saken en klar oppfatning av at kommunen har forholdt seg til fylkesnemndas vedtak, herunder fastsettelse av samvær, uten å selv være bevisst på plikten til å legge til rette for styrking av familiebåndene selv om man på det aktuelle tidspunktet vurderte at plasseringen mest sannsynlig vil komme til å bli langvarig».

På den bakgrunn konkluderer Hålogaland lagmannsrett med at det foreligger et brudd på retten til familieliv etter EMK artikkel 8.

Ikke-økonomisk tap?

Det neste spørsmålet for lagmannsretten var om moren kunne kreve erstatning for ikke-økonomisk tap etter EMK artikkel 13. Drøftelsen startet med å fastlegge om, og eventuelt hvilken ikke-økonomisk skade moren var påført.

Innledningsvis legger lagmannsretten til grunn at de anser det som lite sannsynlig at en korrekt håndtering av saken fra kommunens side ville ført til gjenforening. De viser til at moren i perioder hadde utfordringer med å ivareta seg selv, og ble vurdert til å være langt mindre i stand til å ivareta omsorgen for et lite barn. Dette til tross for store endringer i senere tid.

Med utgangspunkt i morens forklaringer fant lagmannsretten likevel at menneskerettsbruddene har påført moren ikke-økonomisk skade.

Retten la til grunn at morens oppfatning om at bedre oppfølging ville ført til gjenforening, må ses i lys av kommunens manglende fokus på å legge til rette for styrking av familiebånd og arbeide for å legge til rette for gjenforening.

- Tapt muligheten til ivaretakelse av familiebånd

«Når dette arbeidet blir ivaretatt i tilstrekkelig grad etter omsorgsovertakelsen vil dette være med på å gi de biologiske foreldrene sikkerhet for at deres interesser er ivaretatt så langt det er mulig. Lagmannsretten finner det ikke unaturlig om en slik ivaretakelse av hensynene til å ivareta familiebåndene er av vesentlig betydning for de biologiske foreldrenes mulighet til å slå seg til ro med det som ble den endelige løsningen», følger det av lagmannsrettens vurdering.

«I et slikt perspektiv vil nok en omsorgsovertakelse også oppleves som et tap av sitt barn, men med mindre grad av opplevelse av å ha blitt utsatt for uhjemlet inngrep enn det som er tilfellet for moren. Hun har ved kommunens behandlingen av saken tapt muligheten til rettmessig ivaretakelse av familiebåndene mellom henne og datteren. For moren utgjør dette en belastning ettersom det for henne er uvisst hva det riktige alternativet ville ledet til», følger det videre.

- Må idømme erstatning på ulovfestet grunnlag

Spørsmålet ble således om krav om oppreisningserstatning kunne fremmes mot kommunen.

«Problemstillingen for lagmannsretten er hvorvidt norske nasjonale rettsregler oppfyller kravet til en effektiv prøvingsrett. Dernest er spørsmålet om det ved manglende alternative og effektive nasjonale rettsregler kan utmåles oppreisningserstatning med hjemmel i EMK artikkel 13».

Lagmannsretten viste til rettspraksis fra EMD hvor det fremgår at en effektiv prøvingsrett kan innebære at det er anledning til å søke erstatning for den ikke-økonomiske skaden private borgere er påført ved konvensjonsbrudd.

Det ble lagt til grunn at det ikke kunne konstateres grov uaktsomhet etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Det avgjørende for retten å ta stilling til var likevel om adgangen til å kreve oppreisningserstatning på dette vilkåret medfører at norske rettsregler i tilstrekkelig grad tilfredsstiller kravet til effektiv prøving etter EMK artikkel 13.

«Lagmannsretten er av den oppfatning at fravær av nasjonale lovbestemmelser som regulerer problemstillingen gjør at domstolene må idømme erstatning på ulovfestet grunnlag, dersom dette er nødvendig for å oppfylle prøvingsretten etter EMK artikkel 13».

Ut ifra denne vurderingen ble det konkludert med at moren hadde krav på erstatning for sitt ikke-økonomiske tap som følge av konvensjonskrenkelsen hun ble utsatt for.

- Overveiet ikke konsekvenser for gjenforeningsmålet

«Senja kommune har ikke overholdt sine forpliktelser til å legge til rette for en mulig gjenforening mellom A og hennes datter. Kommunen kan særlig kritiserer for at det tidlig ble praktisert et svært begrenset samvær uten at man i tilstrekkelig grad hadde overveiet hvilke konsekvenser dette ville ha for gjenforeningsmålet, samtidig som det ikke ble redegjort for hvordan man da og på sikt skulle legge til rette for å styrke familiebåndene.»

«Selv om det ikke er sannsynlig at en mer aktiv oppfølgning av aktivitetsplikten ville ledet til gjenforening av biologisk mor og barn, kan det konstateres at A er påført en skade som kan uttrykkes blant annet ved at hun har gått glipp av en mulighet til å styrke båndene til sin datter. Dette har medført psykiske belastninger for A», heter det i dommen.

Tilkjent deler av sakskostnadene

Ved erstatningsutmålingen la retten vekt på krenkelsens art og konsekvensene for skadelidte, og fastslo summen til 100.000 kroner.

Retten slår fast at kvinnen ikke har vunnet saken fullt ut, men at hun har fått medhold av betydning, og at tungtveiende grunner tilsier at hun tilkjennes delvis erstatning for sine sakskostnader.

Senja kommune ble dømt til å betale kvinnen 200.000 kroner i sakskostnader for henholdsvis tingretten og lagmannsretten.