Det sier advokat Fredrik Lilleaas Ellingsen, senioradvokat i Selmer og Felleskjøpets prosessfullmektig.
Først kort om saken: På grunn av forsinket levering, hevet Felleskjøpet en avtale med det amerikanske selskapet Infor om innkjøp av et datasystem. Infor fremmet motkrav og mente at hevingen var uberettiget og erstatningsbetingende.
1 GB
Tilsvarer omtrent:
- 350 YouTube-klipp.
- 150.000 e-post.
- 12.500 lastinger av VG.no.
Kilde: Online.no
I Nedre Romerike tingrett ble Infor dømt til å betale Felleskjøpet 288 millioner kroner i erstatning. I anken til Eidsivating lagmannsrett begjærte selskapet tilgang til 91 bevispålegg, flere av typen «ethvert skriftstykke» og «all dokumentasjon», og fikk medhold.
Lagmannsretten mente det ville være en overkommelig oppgave å søke frem dokumentene, og ga Felleskjøpet en frist på fem uker til å legge frem bevisene.
Umulig jobb
Felleskjøpet anket til Høyesterett, som oppnevnte IT-spesialist Lars Wilberg til å vurdere omfanget av bevispåleggene.
«Basert på foreliggende informasjon vil et estimat på datavolum i denne saken være i størrelsesorden 5000 GB og at det kan være mulig med gode kriterier å filtrere dette ned til 500 GB og 2,5 millioner dokumenter. (…) Lagmannsrettens pålegg vil kreve ti årsverk, prosjektet vil ta ett år og koste 11,7 millioner kroner å gjennomføre», konkluderte Wilberg.
Han mente at lagmannsrettens pålegg nærmest var umulig å realisere. Det mente også Høyesterett.
6 råd om bevissikring
- Vær bevisst kravene tvisteloven stiller til begjæringer om bevistilgang og analyser de bevisbegjæringene du møter. De samme kriteriene må være oppfylt enten bevisene er digitale eller analoge.
- Inviter retten og motparten til dialog om hva man egentlig ønsker tilgang til og hvordan man kan oppnå dette – bevistilgang er sjelden helt binært.
- Forsøk å skille ut det relevante i den omfattende strømmen av elektroniske spor og innsnevre omfanget for spesifikasjonskravets vedkommende: Kan tidsperioden avgrenses, kan andre deler av det kronologiske tidsforløpet utelukkes, kan kravet spisses til en spesiell dokumenttype, eller til kun å omfatte avtaler eller referater, hvis det er e-poster; kan antall avsendere og mottagere snevres inn, kan man skille ut de sentrale personene, og så videre.
- Ta stilling til om bruttomaterialet vil inneholde informasjon som er omfattet av bevisforbud eller bevisfritak, for eksempel advokatkorrespondanse og forretningshemmeligheter.
- Forstå metadata; altså data om dataene, og at dataene kan ha mange feilkilder, og at data kan være endret.
- Ved omfattende begjæringer om tilgang til digitale bevis: Vurder bruk av e-Discovery-verktøy for å kartlegge dataene. Forsøk å få retten til å oppnevne en sakkyndig, slik kan man unngå en motsetningsfylt bevisførsel, der private sakkyndige kommer til ulike resultater.
Kilde: Senioradvokat Fredrik Lilleaas Ellingsen.
I en enstemmig kjennelse (HR-2019-997-A) slo Høyesterett fast at lagmannsretten hadde vurderte de faktiske konsekvensene av de omfattende påleggene feil, og at retten hadde bygget på en uriktig tolkning av kravene til relevans, spesifikasjon og forholdsmessighet. Det var heller ikke foretatt noen vurdering av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5.
Tror AI vil endre bildet
- I Norge stiller tvisteloven tydelige krav til begjæringer om bevistilgang. Begjæringen må være spesifisert, det man etterspør må ha en viss relevans for saken, og begjæringen må være forholdsmessig. I Høyesterett argumenterte jeg for at ingen av disse kriteriene var oppfylt i lagmannsrettens kjennelse, sier Fredrik Lilleaas Ellingsen.
Han mener Høyesterett avsa en god kjennelse, og kaller den et forsvarsverk mot ubestemt leting etter bevis, såkalte «fiskeekspedisjoner». Han stiller likevel spørsmål om hvor lenge kjennelsen vil stå seg.
– Den teknologiske utviklingen er mye raskere enn domstolenes og lovgivers evne til å holde tritt med utviklingen. Mye av fundamentet i kjennelsen var at mengden data og kostnadene knyttet til å hente dem ut var uforholdsmessig store, påpeker han.
– Men hva vil skje om tre eller fem år - da kan kunstig intelligens ha gjort det mye enklere å prosessere store mengder digitale bevis. Høyesterett bygger i kjennelsen på prosesseringskostnadene, og på at arbeidet krevet et stort innslag av menneskelig involvering. Men hva om dette ikke lenger blir relevant, når prisen og tiden det tar vil reduseres drastisk? Hvordan vil dette påvirke reglene for bevistilgang, når kostnader og ressurser ikke lenger vil være et hinder, spør han.
Torpedere motparten
Ettersom både dommere og advokater ønsker mest mulig bevis som er relevant for saken, kan det tenkes at vi gradvis vil nærme oss det angloamerikanske systemet for bevistilgang kalt «disclosure» og «discovery», påpeker Ellingsen.
– I England og i USA kan man kreve utlevert alt som kan tenkes å ha relevans. Men dit ønsker vi oss ikke. Primært fordi det er tid- og ressurskrevende, og på grunn av prinsippet om likhet for loven. Du skal ikke kunne torpedere en motpart med begjæringer om tilgang til ufattelige mengder bevis, med den følge at motparten må bruke masse penger på advokatbistand, sier Ellingsen.
Høyesterettskjennelsen behandler disse spørsmålene.
«Som jeg tidligere har fremhevet, har lovgiver nettopp ikke ønsket en prosessordning som tillater bevispålegg tilsvarende «disclosure» og «discovery», hvor man plikter å fremlegge alt som kan tenkes å ha bevisverdi. Dette hovedsynspunktet må også gjelde i saker som gjelder store verdier. Godtar man så vide formuleringer som i vår sak, legges det til rette for ordninger som har sterke likhetstrekk med «disclosure» og «discovery»», skriver førstvoterende Erik Møse i kjennelsen.
– Her bør lovgiver forsøke å være litt mer forut for sin tid, og tenke fremover, sier Ellingsen.
Sklir ut
– Min erfaring er at det har sklidd ut allerede. Du får tilgang til mer bevis i en bevissikring utenfor rettssak, enn i en sak som allerede er anlagt. Dette er ikke lovgivers intensjon, og det er ikke noe logikk i dette, kanskje snarere tvert imot. Her mener jeg det bør strammes til, og her tenker jeg at kjennelsen i Felleskjøpet-saken kan brukes til nettopp dette, sier Ellingsen.
Han mener at Høyesteretts kjennelse var god og drøfter ulike kriterier som også vil være relevante ved begjæringer om bevissikringer utenfor rettsak.
– Hvis jeg nå skulle representere en part som ble utsatt for en kjennelse om bevissikring utenfor rettssak, ville jeg ha klasket Felleskjøpet-kjennelsen i bordet når det gjelder hva som skal trekkes ut av den informasjonen man har tatt speilkopi av, hvordan mandatet for søk utformes, og hva som vil falle innenfor og utenfor, sier Ellingsen.
Bevis ruler
Advokater bør generelt lære seg mer om teknologi, mener Ellingsen. Selv har han siden guttedagene plukket fra hverandre datamaskiner og utviklet programvare.
– Om statistikken er korrekt, så vinnes ni av ti saker på bevisene. Når bevisene er kartlagt, faller jussen som regel lettere på plass. Tatt dette i betraktning, er det kritisk at man kjenner til hvilke virkemidler og verktøy man har, hvordan man skal tolke dem og hvordan man skal forstå digitale bevis på en riktig måte.
Digitale bevis bare øker i omfang.
– Nå for tiden møtes mange på Teams, men hvor forsvinner den videoen når møtet er over, og hvor blir chat’en av? Blir den lagret noe sted, og kan man hente den senere? Vi har håndholdte enheter og mange ulike kommunikasjonskanaler, og vi laster ned apper som GPS-sporer oss. Omfattende informasjon lagres om oss som individer. I selskaper spiller individene en stor rolle og man risikerer som for eksempel administrerende direktør å måtte forklare seg i en rettssak tre år senere om hva man skrev i Teams-chatten til en kollega.
– Man bør være seg bevisst omfanget av digitale spor, de positive og negative konsekvensene dette har, og hvilket mulighetsrom det skaper for bevistilgang. Nå som det er Covid-19 og alle er på hjemmekontor, så øker de digitale sporene i enda større grad.
