- Man tar ofte hensyn til dem som synes ting er aller farligst

Dette var noen av spørsmålene som var oppe til debatt på et seminar om korona-pandemiens påvirkning på domstolene som ble arrangert av Dommerforeningen og Juristforbundet i formiddag i Oslo.

- At Regjeringen under pandemiutbruddet brukte sine fullmakter til å fravike lover gitt av Stortinget, reiser grunnleggende statsrettslig spørsmål. Det store spørsmålet fra mitt perspektiv, er hvem som kan pålegge nasjonale smitteverntiltak som får enorme konsekvenser for hele landet, sa Eirik Holmøyvik.

Han er professor ved UiB med statsrett og rettshistorie som spesialfelt.

- Konklusjonen er at jo, det er regjeringen, men det som skjedde, var at det var Helsedirektoratet som gjorde vedtaket. Det var ikke noe statsråd den 12. mars. Et underordnet organ gjorde tre inngripende vedtak; det stengte skoler, påla karantene og stengte en rekke offentlige og private virksomheter.

- Ikke for å være vanskelig, men hva med Grunnloven § 28, som sier at særlige viktige saker må avgjøres i statsråd? Hvor var den, disse hektiske dagene i mars? Jeg spør, i etterpåklokskapens lys fra et professorståsted; var smitteverntiltakene som ble gitt den 12. og 15. mars en viktig sak, jamfør Grunnloven § 28, spurte han.

- Må gå i statsråd

I utgangspunktet har regjeringen et vidt skjønn, poengterte Holmøyvik.

- Men dette er det mest inngripende tiltaket Norge har hatt i fredstid - og der tror jeg vi har svaret. Hvis dette ikke er en viktig sak, så er ingen sak viktig. Målestokken er at det er pålagt å gå i statsråd etter Grunnloven, fortsatte han.

Han minnet om at Helsedirektoratets vedtak ikke bare var et tilfeldig forvaltningsvedtak, men sektorovergripende, og at smittevernhensyn måtte veies mot tungtveiende nasjonale hensyn.

- Hvis vi går mer lovsystematisk til verks, så ser vi at smittevernloven skiller seg fra all annen lovgivning. Det er mange andre lover som gir regjeringen utvidede fullmakter til å fatte vidtrekkende tiltak med nasjonal virkning. Men alltid i disse lovene er vedtaket lagt til Kongen i statsråd. Men i smittevernloven er vedtakskompetansen gitt til et underordnet organ, Helsedirektoratet. Det er eksepsjonelt, og gjør smittevernloven i utakt med lovverket ellers.

- Erna må bestemme

Etter Holmøyviks syn bør dette endres «når støvet har lagt seg», som han formulerte det.

- Man kan innvende at dette er professorpirk, for det gikk jo bra. Men hvorfor er det viktig at det er Erna som bestemmer fremfor Guldvog? Jo, det er gode grunner til at nasjonale vedtak ligger i statsråd fremfor i et underordnet organ, sa han.

Årsaken er parlamentarisk kontroll, fremholdt han.

- Vedtakene til Helsedirektoratet sier ingen ting om de konkrete avveiningene bak vedtaket. Det står bare at de er viktige, men ikke hvordan ulike hensyn er veid opp mot hverandre, og hva det var som gjorde at de ble anbefalt. Dette ville ha fremgått av statsrådforedraget, som er mye grundigere grunngitt enn dette.

Det dømmende perspektiv

Han gikk så over til å snakke om myndighetenes maktutøvelse sett fra den tredje statsmakt.

- Smitteverntiltakene har reist et annet og mer prinsipielt spørsmål: Hvem kan bestemme å stenge domstolene i en krisesituasjon, spurte Holmøyvik.

- Min konklusjon er at dette ikke er avklart i lovverket eller på annen måte. Det jeg har merket meg mest med domstolenes håndtering av Covid 19, er den ulike praksisen når det gjaldt nedstengning og utsettelse av saker. Nitti prosent av sakene ble utsatt etter 12.mars, men det varierte hvor lenge nedstengningen varte.

EMKs artikler 5 og 6 og Grunnloven §§ 94, 95 og 89 gir rettslige rammer rundt nedstengningen, poengterte han.

- Domstolene har ikke lov til å stenge ned i fengslingssaker. EMD har godtatt et par ukers utsettelse i ekstreme saker der personene har befunnet seg langt til havs. Men vi er ikke der, og rammene er ganske konkrete. Når krisen er akutt, har man større slingringsmonn, men over tid er de rettslige rammene veldig snevre, sa Holmøyvik.

Det er i bunn og grunn Statens ansvar å innrette rettsvesenet slik at retten til domstolstilgang er garantert, fremholdt han.

- Domstolloven gir ikke svar

- Det er også et regelspørsmål, men vi har ingen beredskapsregler i domstolloven, selv om vi har det i en hel rekke andre lover. Men domstolloven har ingen regler som sier hva vi skal gjøre i en krisesituasjon: Hva skal domstolene gjøre, og hvem skal ta avgjørelsene som får vesentlige konsekvenser for domstolens virke; det har vi ingen regler for.

- Jeg vil spørre: Kan domstolene i det hele tatt stenge? Grunnloven § 89 pålegger en plikt til domstolsprøving. Denne regelen er meningsløs om domstolen ikke er åpen. Domstolskontroll er særlig viktig i krisetider, der borgernes vanlige rettigheter er innskrenket, og regjeringen gitt særlige fullmakter. Da kan det haste å få prøvet saker for domstolen, sa han.

Domstolenes særlige plikt til å verne innbyggerne mot vilkårlig maktbruk er særlig viktig i en krisetid, og Covid 19-pandemien er en krisetid, understreket han.

- Domstoler må fungere

Etter hans syn kan hverken domstolledere eller Domstoladministrasjonen (DA) legge slike restriksjoner på dommere at rettssaker ikke kan avvikles.

- Domstolene må ganske enkelt være fungerende. Domstolene er en statsmakt på linje med Regjering og Storting, og det er ikke tilfeldig, for domstolene er en kritisk samfunnsfunksjon. Dette er det viktig å holde fast ved, sa han.

Domstolloven sier ingen ting om hvem som bestemmer at en domstol skal stenges ned, påpekte han.

- Jeg finner ingen ting der om hvordan rollene er fordelt.

Domstoladministrasjonens rolle er generelt uklar og fullstendig uklar i krisetider, mente han.

- Kan DA instruere domstolen? Ideelt sett burde vi ha en instans til å ta viktige avgjørelser, men er DA en slik instans? Domstolloven er taus. Grensen mellom dømmende virksomhet og administrativ styring er ikke enkelt å trekke, sa Holmøyvik, men advarte at det pr. i dag er problematisk å gi DA en administrativ rolle i stengning av domstoler.

- Hvis regjeringen skulle få lovgivende kompetanse etter smittevernloven og samtidig får kompetanse til å stenge domstolene gjennom DA, så snakker vi om total maktkonsentrasjon som heller mot despoti. Vi er heldigvis ikke der.

- Må få beredskapsregler

Han hadde ingen konkrete svar på problemstillingen.

- Så lenge regjeringen instruerer DA, har jeg ingen fasitsvar. Men det er mange måter å innrette seg på. Men jeg mener klart at domstolloven trenger beredskapsregler som må sikre reell og lik tilgang til domstolsprøving, og hvem som kan bestemme en nedstengning. Dersom domstolsleder bestemmer, hvem kan overprøve avgjørelsen for å sikre lik tilgang til domstolen?

I slutten av mai kom en hjemmel som ga mulighet til at en sak ble overført til en annen domstol, med eller uten medvirkning fra domstolleder.

- Denne ordningen er fornuftig, og bør ikke oppheves før vi har fått på plass et permanent regelverk om administrasjon av domstolene i en beredskapssituasjon, sa Holmøyvik.

I debatten som fulgte sa direktør i DA, Sven Marius Urke, seg enig i at vi trenger særregler i domstolsloven.

- Det er mange spørsmål som reiser seg, og det er ikke avklart hvem som bestemmer; direktøren i DA, styret i DA eller den enkelte domstol. De erfaringene vi har gjort oss gir absolutt grunnlag for å adressere dette videre, sa Urke.

Bård Tønder, styreleder i DA og tidligere dommer i Høyesterett, sa at situasjonen for domstolene var ytterst spesiell.

- Vi har ingen regler, og vi kunne ha sagt at vi ikke kunne gjøre noen ting. Vi har en Grunnlov som sier at domstolen skal være åpen og prøve saker, men vi måtte innse at domstolene skal fungere i virkelighetens verden, og vi hadde en pandemi gående og visste at smittefaren var stor der mennesker møtes. Styret kunne ikke påta seg en lederposisjon, men måtte overlate det til administrasjonen, sa Tønder.

Frisører prioritert før domstolene

Anne-Margrethe Lund, dommer i Oslo tingrett, ledet en arbeidsgruppe oppnevnt av DA for å vurdere hvordan domstolene skulle kunne gjennomføre saker på en minst mulig smittefarlig måte.

- I ettertid tenker jeg at arbeidet med domstolenes smittevernveileder kom for sent i gang. Mange domstolledere følte seg utrolig ensomme oppe i den store nasjonale krisen. Kanskje man kunne tenkt seg litt bedre om, jeg mener at man innledningsvis gikk for langt med nedstengningen, sa Lund.

At det tok nærmere syv uker å utarbeide en veileder for hvordan domstolene kunne operere i tråd med smittevernreglene, var for lenge, mente hun.

- Smittevernveilederen for domstolene kom 28. april, mens frisørenes kom den 23. april. En lærdom er at helsemyndighetene ikke hadde nok oppmerksomhet mot domstolene. Vi ivaretar en kritisk samfunnsfunksjon, men likevel kom veilederen for frisører før vår. Så dialogen inn mot helsemyndighetene var ikke god nok, sa Lund.

Advokatforeningen: Samler empiri

Advokatforeningens leder Jon Wessel-Aas fortalte at foreningen jobber for å samle erfaringer om domstolenes nedstengning og utsettelse av saker.

- Vi har ikke full oversikt ennå over hvordan det egentlig gikk. Det ble gitt en del ad hoc-tilbakemeldinger fra medlemmer, og vi jobber med å samle empiri. Det er ingen overraskelse at dette har blitt håndtert på ymse sett fra domstol til domstol. Jeg opplever i det store og det hele at våre medlemmer er preget av dugnadsånden, men blant dem er det sikkert noen som mener at de har gått med på ting de ikke burde gjort, sa Wessel-Aas.

Han minnet om at det hjelper lite å lene seg på at man statistisk klarte å gi en rettferdig rettergang, dersom en enkelt siktet eller tvangsinnlagt ikke opplevde dette i sin sak.

- Det er litt for lett å akseptere at man knuste noen egg for å lage en grei omelett, sa Wessel-Aas.

Han ville ikke komme med voldsom kritikk fra medlemmene på et generelt nivå, fremholdt han.

- Men i tråd med det Holmøyvik sa, så er dette en gylden anledning til å se hvilke endringer vi trenger i prosesslovgivningen, også fordi pandemien ikke er over, og det kan komme nye ting som slår oss i hodet like hardt. Og det hjelper ikke om den enkelte dommer etter loven kan si at jeg bestemmer at denne saken skal behandles, hvis ikke infrastrukturen til å avvikle saken er på plass. Hvis Staten ikke gir de nødvendige ressursene eller gjør infrastrukturen tilgjengelig, så har den i realiteten stengt ned en domstol eller flere domstoler, sa Wessel-Aas.

- Servile dommere

Wiggo Storhaug Larssen, leder av Dommerforeningen, mente at det er viktig å være oppmerksom på at domstolen som statsmakt er mye mer sårbar enn de to andre.

- Vi er avhengig av lovgivning, og av penger. Det er en stor mangel på beredskapslovgivning i domstolene, den er ikke-eksisterende. Flere europeiske land prioriterer sakstyper i sin beredskapslovgivning. Jeg har vært forundret over at det har vært et så lite fokus på rettsreglene, sa Larssen.

Han sa han var overrasket over at det ikke ble større debatt om nedstengningen av domstolene.

- Jeg er litt forundret over hvor servile dommerne var i fasen med stengning og så åpning av domstolene. For Dommerforeningen var to ting særlig problematisk; at det var så veldig ulik praksis fra domstol til domstol - noen domstoler var nedstengte mens andre nærmest var i normal drift. Dette var helt uholdbart. Det andre var nedstengning av rettsbygninger. Domstolledere stengte tilgangen til rettsbygninger samtidig som det pågikk saker. Dette er noe man veldig lett kunne ha løst ved å etablere et system for streaming av sakene, men det ble ikke alltid gjort. Dette er et læringspunkt, sa Larssen.

Han mente det haster med å komme i gang med læring som følge av pandemien.

- Det må først og fremst skje i form av faktainnsamling, og så må det foretas en vurdering av hvor mange tiltak som kan gjennomføres og hvilke virkninger de har. Denne diskusjonen foregår i mange europeiske land nå.

- Tar hensyn til de reddeste

Han sa at han ikke var «så betrygget» av at spørsmål knyttet til de rettslige rammene av nedstengningen kom på spissen mens det faktisk foregikk.

- Psykologi spiller inn, og har skapt de ulike løsningene i domstolene. Man tar ofte hensyn til dem som synes ting er aller farligst. Dette har nok vært drivende for ulikhetene vi har fått. Man burde tatt en åpen diskusjon underveis; hva er dommeres ansvar, domstolleders ansvar, hva er DAs direktør og DAs styreleders ansvar, og så videre, sa Larssen.

- Man må også stille spørsmål om selve prosessordningen vår er problematisk, og at vi gjør ting på en slik måte at det stopper opp. I England har for eksempel High Court behandlet åtti prosent av sakene, mens Court of Appeal har ikke hatt synlige forstyrrelser i saksavviklingen. Dette er kanskje noe man burde reflektere over, sa han.