Det er legitimt å velge handlingsalternativer innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet, skriver EØS-ekspert Espen Bakken i dette innlegget. Han mener at tidligere president i EFTA-domstolen Carl Baudenbacher har gått over streken i sin kritikk av regjeringsadvokat Fredrik Sejersted.
Gjennomslagskraften av EØS-retten i norsk rett er sterk, og EØS-retten får stor – og ofte avgjørende – betydning for fastleggelsen av norske myndigheters plikter og borgerens motsvarende rettigheter. Spenningsforholdet mellom EØS-retten og norsk rett er særlig aktuell nå med håndhevelsen av trygdeforordningen i norsk rett, eller mangel på sådan.
Utover denne konkrete saken, benyttes EØS-retten av myndighetene både som forsvarsspiller og angrepsspiller, avhengig av hvordan norske myndigheter ønsker å tilpasse seg EØS-retten. En slik bruk av EØS-retten er helt legitim, og omtales ofte som det EØS-rettslige handlingsrommet. Norske myndigheter har en rekke ulike handlingsalternativer tilgjengelige for å avklare omfanget av handlingsrommet. Ett av disse er å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Norske domstoler benytter denne anledningen i varierende grad, og etter min vurdering i for liten grad.
Annonse
Tiårsperiode uten foreleggelser
Espen Bakken jobber med M&A, anskaffelser og konkurranserett i Arntzen de Besche. Han var tidligere knyttet til EFTAs overvåkningsorgan ESA som nasjonal ekspert, og har vært praktikant ved EFTA-domstolen.
Det er opp til den dømmende rett å avgjøre om det skal innhentes en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, jf. domstolsloven § 51a. Dersom spørsmålet om foreleggelse kommer opp i saksforberedelsen, er det min erfaring at foreleggelse besluttes i et fåtall av tilfeller, også i tilfeller der EØS-retten i ettertid, under hovedforhandlingen, viser seg å være uklar. Det har vært en tiårsperiode fra om lag tusenårsskiftet hvor Høyesterett ikke har forelagt en eneste sak for EFTA-domstolen. Dette til tross for at Høyesterett har behandlet en rekke saker med betydelige EØS-rettslige tilsnitt, som etter min vurdering har vært uklare. Denne praksisen har vært kritisert og innklaget til EFTAs overvåkningsorgan (ESA) som brudd på lojalitetsforpliktelsen i artikkel 3 i EØS-avtalen.
I løpet av de siste årene har det kommet flere foreleggelser fra Høyesterett, hvor Høyesterett har uttalt seg noe annerledes enn tidligere hva angår vekten av EFTA-domstolens rådgivende uttalelser. Det vises i denne sammenheng til STX-saken, som omhandlet allmenngjøring av tariffavtaler i verftsindustrien, og Holship-saken, som omhandlet lovligheten av en boikott i Drammen havn. Etter min vurdering har ikke Høyesterett hatt noen kursendring, og læren om at EFTA-domstolens rådgivende uttalelser skal tillegges vesentlig vekt er fortsatt gjeldende lære.
Plikter å ta stilling
Slik som det alltid har vært, ligger det i begrepet «rådgivende» at dersom det er gode grunner som trekker i motsatt retning, så vil det være grunnlag for å gi EFTA-domstolens uttalelse mindre vekt. At Høyesterett uttaler dette bør ikke være oppsiktsvekkende. Tvert imot. Jeg har forståelse for at passiviteten til Høyesterett på tidlig 2000-tallet skjerpet spenningsforholdet mellom norske domstoler og EFTA-domstolen. Jeg har derimot liten forståelse for at enkelte ser ut til å mene at EFTA-domstolens rådgivende uttalelser nærmest skal legges uprøvet til grunn for avgjørelser i norske domstoler. Høyesterett har, som uttalt i STX, både myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres.
Saken mellom Fosen-Linjen og AtB er et nytt kapitel, og inntil videre det siste kapitlet i forholdet mellom norske domstoler og EFTA-domstolen. Spørsmålet som stod for Frostating lagmannsrett, var blant annet hvilket krav som stilles til ansvarsgrunnlag for at offentlige oppdragsgivere skal bli erstatningsansvarlige som følge av brudd på anskaffelsesregelverket. Før fulgte det av Høyesteretts praksis at det var et krav om vesentlig feil for å kreve positiv kontraktsinteresse.
Frostating lagmannsrett rådførte seg med EFTA-domstolen, som kom til at det var et rent objektivt ansvar. Frostating lagmannsrett fant i sin avgjørelse at den rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen klart var relevant, men at kvaliteten på avgjørelsen var for dårlig, slik at vekten ble for liten til å komme til et annet resultat en Høyesteretts tidligere praksis. Frostating lagmannsrett fravek derfor EFTA-domstolens avgjørelse. Frustrasjonen fra Luxembourg var påtakelig. Det skal mot til for Frostating lagmannsrett å tale «Luxembourg» midt imot», men etter min vurdering var dette en riktig avgjørelse. Ikke uventet ble saken anket til Høyesterett.
Uten et betydelig nasjonalt handlingsrom under EØS-avtalen, ville det vært umulig å få legitimitet for EØS-avtalen som et handelspolitisk virkemiddel.
Espen Bakken
– Gikk over streken
Tidligere EFTA-domstolpresident Carl Baudenbacher uttalte på NHOs årlige anskaffelseskonferanse at dersom Høyesterett nå etterspør en ny rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, så er det «the end of rule of law». Trolig satt på spissen, men like fullt uttalt i et fullsatt konferansesenter. Høyesterett forela saken på nytt, og også EFTA-domstolen kom til et annet resultat en EFTA-domstolen gjorde første gang i samme sakskompleks. Høyesterett fulgte nå EFTA-domstolen i sin siste avgjørelse. Dette er første og trolig siste gang samme sakskompleks har hatt tur/retur x2 til Luxembourg.
Høyesteretts passive holdning ovenfor EFTA-domstolen på tidlig 2000-tallet og saken mellom Fosen-Linjen og AtB ovenfor, er nok med på å forklare frustrasjonen i personangrepene fra tidligere EFTA-domstolpresident Baudenbacher på regjeringsadvokat Fredrik Sejersted i VG i slutten av oktober.
Etter min vurdering var dette å gå over streken. Jeg har vært så heldig å ha hatt regjeringsadvokaten som motpart ved en rekke anledninger hvor EØS-retten har vært tema. Regjeringsadvokaten gjør en strålende jobb som statens advokat, og forvarer statens interesser på en utmerket måte.
Nasjonalt handlingsrom
Som nevnt ovenfor er det fullt ut legitimt å velge handlingsalternativer innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet. Det handler ikke om å undergrave EØS-avtalens legitimitet. Tvert imot bidrar dette til å legitimere EØS-avtalen som et instrument for frihandel innenfor EØS-området. Uten et betydelig nasjonalt handlingsrom under EØS-avtalen, ville det vært umulig å få legitimitet for EØS-avtalen som et handelspolitisk virkemiddel.
Det vi ikke kan akseptere, er at norske myndigheter i håndhevelsen av norsk regelverk som gjennomfører EØS-rett, ikke har tilstrekkelig kunnskap om det EØS-rettslige bakteppet som danner grunnlaget for den norske reguleringen. EØS-rett er norsk rett som norske myndigheter er forpliktet til lojalt å gjennomføre og håndheve, uavhengig av forvaltningsnivå og formell kompetanse.
