EMD: - Norge mangler rammeverk for å beskytte advokaters taushetsplikt

Norge har sviktet i å beskytte korrespondansen mellom Imran Saber og hans advokater og har brutt EMK art.8 punkt 2, slår EMD fast i en fersk dom.

Det var under etterforskningen av en drapssammensvergelse mot Saber at politiet tok beslag i mobiltelefonen hans. Saber opplyste om at den blant annet inneholdt taushetsbelagte meldinger mellom ham selv og to advokater.

Advokatene var Sabers forsvarere i en annen sak han var siktet i, der han senere frikjent.

Oslo tingrett konkluderte med at meldingene skulle siles ut før politiet kunne ta beslag i mobiltelefonen og ta en speilkopi av den, men påtalemyndigheten anket og fikk medhold av lagmannsretten. Anken til Høyesterett ble forkastet av ankeutvalget.

Saber, representert av John Christian Elden, mente dette krenket hans rett til rettferdig rettergang, samt hans rett til respekt for fortrolig kommunikasjon med advokat. Nå har saken endt med dissens i den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD).

Manglende rammeverk

EMD konkluderer med at Sabers kommunikasjon med advokatene ikke ble beskyttet godt nok da politiet tok beslag i mobiltelefonen, og viser til hva som ble anført fra statens side da saken ble behandlet i det norske rettsapparatet.

«I denne sammenheng understreker domstolen at den har lagt merke til at regjeringen faktisk pekte på de prosedyremessige garantiene som er knyttet til søk og beslag generelt; domstolens bekymring er imidlertid mangelen på et etablert rammeverk for beskyttelse av advokaters taushetsplikt i saker som denne», heter det i dommen.

Og videre:

«På dette punktet bemerker retten at Høyesterett i sin avgjørelse 16. januar 2017 også pekte på mangelen på bestemmelser som passer i situasjoner der taushetsbelagt informasjon inngår i grupper av digitalt lagrede data, og indikerte at det ville være naturlig å regulere det nøyaktige spørsmålet som oppstod i den aktuelle saken ved hjelp av formelle lovbestemmelser »

I dommen i Høyesterett som EMD viser til konkluderer Høyesterett at lovverket om beslag av digitale bevis ikke holder tritt med utviklingen.

«Regelverket på området er ikke tilpasset den teknologiske utviklingen som gir mulighet for beslag av store datamengder blant annet lagret på datamaskiner, mobiltelefoner og minnepinner. Noen av vanskene knyttet til håndteringen av databeslag er omtalt i NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov side 337 flg. Nærmere regulering i lov og forskrift synes nærliggende», skrev blant annet førstvoterende Knut H. Kallerud den gang.

- Manglende klarhet i det juridiske rammeverket

I et litt kronglete formulert språk konkluderer EMD at art. 8 punkt 2 er brutt.

«(...) mangelen på forutsigbarhet i det foreliggende tilfelle, som skyldes manglende klarhet i de juridiske rammene og mangelen på prosessuelle garantier direkte knyttet til å beskytte advokaters taushetsplikt, fulgte ikke kravene som følger av kriteriet om at forstyrrelsen må være i samsvar med loven i henhold til artikkel 8 § 2 i konvensjonen. Etter å ha trukket denne konklusjonen er det ikke nødvendig for domstolen å vurdere etterlevelse av de andre kravene i den bestemmelsen», skriver domstolen.

EMD mener Sabers rett til rettferdig rettergang ikke har blitt krenket ettersom han ble frikjent i straffesaken. Derimot mener et flertall på seks dommere at beslaget er et brudd på EMK artikkel åtte om retten til privatliv, inkludert respekt for korrespondanse. Mindretallet på én dommer konkluderte med at Sabers rett etter artikkel åtte bortfalt da han ble frikjent.

Taushetsplikt-forsker: - Ikke overraskende

Johannes Mella forsker på retten til konfidensiell rettslig bistand og advokaters taushetsplikt, og er stipendiat ved det juridiske fakultet ved UiB.

– Avgjørelsen er ikke overraskende, fordi EMD oppstiller strenge krav både til hjemmelsgrunnlaget og til eksistensen av prosessuelle rettssikkerhetsmekanismer der hvor det gjøres inngrep i advokaters taushetsplikt, sier han til Advokatbladet.

– Verken i tvisteloven eller i straffeprosessloven er tematikken godt nok regulert opp mot kravene som stilles i EMK om fremgangsmåten i bevissikringssaker; hvem skal sortere beslag, innhold og taushetsbelagt informasjon, og hvordan skal det sorteres.

Foreslår innføring av ny, todelt rolle

Maria Hjort Astrup, professor ved Institutt for offentlig rett ved UiO, skrev en artikkel om temaet i Lov og Rett (vol.56, 3, 2017, s. 178-192). I artikkelen drøfter hun beslag som inneholder taushetsbelagt informasjon, og påpeker at verken straffeprosessloven eller tvisteloven gir klare svar på hvordan sorteringsprosessen skal foregå i sikringen av digitale bevis.

Det er på tide å se på muligheten for å etablere en ny rolle for dem som skal bistå retten med å sortere digitalt lagret materiale, skriver Hjort, og anbefaler at arbeidet deles i to; med en tekniker som foretar søkene, og en med egnet kompetanse til å vurdere treffene.

«Det bør ved etableringen av en slik rolle utarbeides et eget regelverk om bruk av en slik utreder eller medhjelper, herunder regler om mandag og hvordan vedkommende skal gå frem i sorteringsprosessen», skriver professoren.

Hele dommen fra EMD kan du lese her!

- En viktig påminnelse

Wikborg Rein-partner Kaare Shetelig leder Advokatforeningens lovutvalg for forvaltningsrett.

- Rettspraksis fra Høyesterett har de siste ti årene vist at advokaters taushetsplikt, altså klientens fortrolighetsrett, står svært sterkt, selv om myndigheter og lovgivere til stadighet kommer med forslag om å gjøre innhugg i prinsippet. Den nye dommen fra EMK er en viktig påminnelse om at en rettsstat som Norge bør være svært forsiktig med å gjøre inngrep i klientens fortrolighetsrett, sier han, som satt i et utvalg som utredet skatterådgiveres opplysningsplikt og taushetsplikt som leverte sin utredning i fjor sommer.

- Politiet synes nok det er strevsomt at det er slik, men det er rett og slett kostnader vi som rettsstat må ta. Rammene for rettsikkerhet åpner ikke for at man av praktiske hensyn kan la politiet selv ta på seg jobben med å skille ut advokatkorrespondanse. Det kan rett og slett ikke utelukkes at politiet – bevisst eller ubevisst – kan la seg påvirke hvis de uforvarende kommer i skade for å se en SMS med betroelser til en advokat.