Ber ny regjering legge frem EMD-protokoll som har samlet støv siden 2014

Dommerdialogen mellom Høyesterett og Menneskerettsdomstolen (EMD) bør styrkes, skriver Halvard Haukeland Fredriksen i et innlegg i siste utgave av Lov og Rett.

Fredriksen er professor ved Universitetet i Bergen og visedekan for utdanning.

Det er allerede etablert en mulighet for de høyeste domstolene i Europarådets medlemsland til å sende inn tolkningsspørsmål til EMD i det som heter tilleggsprotokoll nummer 16. Den trådte i kraft i 2018, da Frankrike og ni andre medlemsstater ratifiserte den.

Men selv om Norge undertegnet protokollen for syv år siden, i 2014, har den ikke trådt i kraft, fordi regjeringen ennå ikke har lagt den frem for Stortinget.

«Noen begrunnelse for sendrektigheten er ikke gitt», skriver Fredriksen.

- Ikke godt å forstå

- Det er veldig fint om denne litt merkelige saken får litt oppmerksomhet igjen. Det er ikke helt godt å forstå hvorfor Justis- og beredskapsdepartementet ikke vil gi Høyesterett denne muligheten. Det er jo ikke snakk om noen plikt, bare en mulighet til å kommunisere direkte med EMD i saker hvor Høyesterett selv måtte anse det formålstjenlig, sier Fredriksen til Advokatbladet.

Han ser ikke noen gode grunner til at protokollen ikke er blitt fremmet, slik at den kunne ha blitt ratifisert.

- Jeg har ingen annen forklaring enn at det tilsynelatende hersker en viss motvilje mot alt som kan oppfattes som overføring av makt til overnasjonale domstoler, selv om det i dette tilfellet ikke er noen treffende innvending, sier han.

Først prøvd i sak om surrogati

Protokollen ble først tatt i bruk av Frankrike i 2018. Da ba den Paris-baserte Cour de Cassation - som er ankedomstol for alle sivile søksmål og kriminalsaker i Frankrike - EMD om å klargjøre hvilke rettigheter EMK artikkel 8 (retten til respekt for privatliv og familieliv) gir for å anerkjenne foreldreskap etter surrogati som var gjennomført i utlandet.

Avklaringen fra EMDs storkammer forelå etter bare fem måneder, skriver Fredriksen.

Han mener det er langt bedre å få avklart saker som reiser prinsipielle spørsmål om rekkevidden av bestemmelser i EMK allerede når saken går i en nasjonal domstol.

«Fra Høyesteretts dom i Holship-saken (HR-2016-2554-P) i 2016 gikk det fem år før vi fikk EMDs syn på EMKs vern av retten til kollektiv arbeidskamp i møte med EU/EØS-rettens markedsfriheter (EMD-2017-45487). I mellomtiden er det nasjonale rammeverket endret, med den følge at de praktiske konsekvenser av EMDs dom er uklare for de involverte havnearbeiderne», skriver Fredriksen.

Tok syv år å avklare Strand Lobben-saken

Han viser også til at det tok syv år fra ankeutvalget i 2012 forkastet anken i Strand Lobben-saken til EMD avsa dom i den etterfølgende klagesaken.

«For alle involverte ville det vært bedre om Høyesterett hadde kunnet be EMD om en prinsipiell avklaring allerede i 2012», skriver Fredriksen.

I et intervju med Aftenposten lørdag, sa Arnfinn Baardsen, norsk dommer i EMD, at det for tiden er om lag tretti barnevernssaker til behandling i EMD.

Fredriksen bruker også Klima-saken som eksempel: «Høyesteretts uttalelser om hva som kan utledes av praksis fra EMD ville ikke ha stått seg om Høyesterett hadde kunnet be EMD om en avklaring av EMKs potensielle betydning for statens plikt til å redusere utslippene av klimagasser», skriver han.

Muligheten for er inspirert av EU-domstolen, men er mer eksklusiv og mindre hierarkisk, ifølge Fredriksen. Bare de øverste domstolene kan be om tolkningsuttalelser. Svarene fra EMD er rådgivende.

- Bør være attraktivt

Dersom protokollen brukes riktig, vil den spare tid og ressurser både for EMD og Høyesterett, påpeker Fredriksen, «samt gi Høyesterett mulighet til å bidra med norske perspektiver på aktuelle EMK-spørsmål gjennom drøftende foreleggelser».

Muligheten til tidlige avklaring av menneskerettslige synspunkter bør også være attraktivt for staten, mener han.

«I dag står statens advokater uten handlingsalternativer i tilfeller hvor de måtte frykte at Høyesterett, kanskje under skarp dissens, er i ferd med å trekke for vidtrekkende slutninger av EMK. Det er bare private parter som har etterfølgende klageadgang til EMD. Med protokoll 16 vil statens advokater kunne anmode om at Høyesterett går i dialog med EMDs storkammer i slike saker.»