Bakgrunnen for Høyesteretts kjennelse – HR-2024-1544-U – er
en barnevernssak.
Tingretten la ned forbud mot offentlig gjengivelse av
hele sin dom. NRK begjærte omgjøring, men tingretten tok ikke begjæringen til
følge.
NRK anket tingrettens beslutning til lagmannsretten. Lagmannsretten
forkastet anken.
NRK anket så lagmannsrettens kjennelse videre til
Høyesterett.
NRKs anke til lagmannsretten inneholdt ingen uttrykkelig
anførsel om at tingrettens beslutning var i strid med Grunnloven eller EMK. Lagmannsretten
vurderte da heller ikke dette.
Det skulle imidlertid lagmannsretten ha gjort – til tross
for at en slik prøvingskompetanse ikke følger av tvistelovens ordlyd.
Hvordan kan dette ha seg?
For å svare på spørsmålet, er det nødvendig med et
historisk tilbakeblikk. Og aller først en rask tur innom de sentrale
bestemmelsene i tvisteloven.
Bare lovtolkning og vilkårlighets- eller ren forsvarlighetskontroll
Tvisteloven
§ 29-3 tredje ledd angir ankedomstolens prøvingskompetanse ved
anke over beslutning. Bestemmelsen gjelder både ved anke til lagmannsrett og til
Høyesterett.
Etter ordlyden i tvisteloven § 29-3 tredje ledd kan en
beslutning bare ankes «på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig
generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den
anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller
urimelig».
Det første alternativet innebærer at ankedomstolen kan
prøve underinstansens generelle lovtolkning, jf. for eksempel HR-2022-326-U
avsnitt 9. Den konkrete rettsanvendelsen – subsumsjonen – faller
derimot utenfor.
Det andre alternativet i tvisteloven § 29-3 tredje ledd gir
bare hjemmel for en «vilkårlighetskontroll, som for eksempel hvor underinstansen
har tilsidesatt grunnleggende regler for forsvarlig saksbehandling», jf. for
eksempel Rt-2013-1104
avsnitt 16.
I nyere høyesterettspraksis er riktig nok uttrykket
«vilkårlighetskontroll» erstattet av «ren forsvarlighetskontroll», jf. HR-2020-1043-U
avsnitt 13 og HR-2021-159-U
avsnitt 13. Det er mulig det ligger en liten utvidelse her,
men det i så fall snakk om nyanser.
En annen sentral bestemmelse i denne sammenhengen er tvisteloven
§ 30-6 om videre anke over kjennelse til Høyesterett.
Etter ordlyden i denne bestemmelsen er Høyesteretts
prøvingskompetanse begrenset til lagmannsrettens lovtolkning og saksbehandling.
Subsumsjonen faller altså utenfor også her.
-Innlysende at dette ville være en uheldig
rettstilstand
Så til historien. Helten er Gunnar
Aasland – en av etterkrigstidens store norske jurister.
I 2003 skrev Gunnar Aasland et notat hvor han påpekte at
hvis prøvingskompetansen ved videre anke over kjennelse er begrenset til
lovtolkningen, og lagmannsrettens lovtolkning er riktig, men lagmannsretten gjennom sin subsumsjon er kommet til et resultat
som strider mot EMK, ville Høyesterett være avskåret fra å prøve en
EMK-krenkelse som EMD på sin side kunne prøve.
Det er innlysende at dette ville være en uheldig
rettstilstand, bemerket han videre.
Høyesterett fulgte opp i Rt-2007-404.
Her kom førstvoterende – med tilslutning fra de øvrige dommerne – til
at Høyesterett ved videre anke ikke bare kunne prøve lagmannsrettens
lovtolkning, men også subsumsjonen. Det gjaldt både forholdet til Grunnloven og
EMK.
Regelen er senere bekreftet i flere hundre
høyesterettsavgjørelser. Et stikkord som ofte benyttes, er «subsumsjonskompetanse».
Høyesterett tok så enda et steg i Rt-2009-1025. Her
ble det slått fast at reglene om subsumsjonskompetanse også «må gjelde de andre
konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven», jf. avsnitt 10.
Også denne regelen bekreftes i nyere praksis.
Oppsummert så langt: Høyesterett har subsumsjonskompetanse
ved videre anke over kjennelse både når det gjelder forholdet til Grunnloven,
EMK og øvrige konvensjoner inkorporert gjennom menneskerettsloven.
Hensynet til sammenheng i regelverket
Den rettsutviklingen som er omtalt ovenfor gjelder altså videre
anke over kjennelse. Hva har så det å gjøre med anke over beslutning? Det
er jo en annen situasjon.
Stikkordet er hensynet til sammenheng i regelverket.
Det ville rett og slett gitt dårlig sammenheng i
regelverket hvis det ikke gjaldt en tilsvarende regel om subsumsjonskompetanse
også ved anke over beslutning.
I HR-2016-322-U
avsnitt 25 og HR-2016-2157-U la
da også Høyesterett til grunn at ankedomstolen ved anke over beslutning har subsumsjonskompetanse
når det gjelder forholdet til Grunnloven og EMK.
Denne utvidede kompetansen gjelder både for
lagmannsretten og Høyesterett.
Og her er vi tilbake til Høyesteretts kjennelse i
HR-2024-1544-U. Det var på dette punktet lagmannsretten hadde bommet.
Andre avklaringer
HR-2024-1544-U innebærer ikke noe nytt når det gjelder formuleringen
av prøvingskompetansen.
Det spesielle i saken var imidlertid at NRKs anke til lagmannsretten
ikke inneholdt noen uttrykkelig anførsel om at tingrettens beslutning var i
strid med Grunnloven eller EMK.
Til dette bemerket Høyesterett i avsnitt 13:
«Den ankende part må normalt knytte anførsler til
Grunnloven eller EMK for at en slik utvidet prøving [altså en prøving av
subsumsjonen] skal være aktuell. Men hvis saken først reiser spørsmål om
forholdet til Grunnloven eller EMK, kreves det lite fra den ankende part i så
henseende.»
I avsnitt 15 fulgte Høyesterett opp med å peke på at forholdet
til Grunnloven og EMK stod særlig sentralt slik saken lå an:
«Vurderingen etter domstolloven § 130 første ledd bokstav
a beror på en avveining av hensynet til privatlivets fred mot behovet for
ytrings- og informasjonsfrihet. Bestemmelsen må derfor praktiseres i samsvar
med Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 om ytrings- og informasjonsfrihet, men
også i tråd med Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og FNs barnekonvensjon
artikkel 16, som verner privatlivet.»
Og videre:
«Særlig fremtredende blir forholdet til ytringsfriheten
når ankende part, som i saken her, er et nyhetsmedium som ønsker å gjengi
dommen offentlig. Ytringsfriheten og dens grunnlag i Grunnloven og EMK ligger
da i dagen, og den konkrete avveiningen av de motstridende rettighetene blir
sakens sentrale spørsmål. En anke til lagmannsretten er derfor ofte
ensbetydende med et angrep på avveiningen som er gjort i tingretten. Dette
tilsier etter ankeutvalgets syn at det i en sak etter domstolloven § 130 første
ledd ikke gjelder særlig strenge krav for hva som skal til før den ankende part
anses å ha påberopt Grunnloven eller EMK.»
Til dette kom at det i anken til lagmannsretten var vist
til andre dokumenter hvor Grunnloven og EMK var nevnt, jf. avsnitt 16.
Høyesterett i overkant forsiktig?
Etter mitt syn kan det spørres om Høyesterett var i
overkant forsiktig når det ble uttalt at «[d]en ankende part […] normalt [må]
knytte anførsler til Grunnloven eller EMK for at en slik utvidet prøving [altså
en prøving av subsumsjonen] skal være aktuell».
Det følger jo av tvisteloven
§ 11-3 første punktum at retten «av eget tiltak [skal] anvende
gjeldende rettsregler», vel å merke innenfor rammene av kravet, påstandene og
påstandsgrunnlagene.
(I tillegg er selvsagt ankegrunnen en begrensning, og helt unntakvis også kravet til kontradiksjon.)
I forarbeidene til tvisteloven er det understreket:
«Bestemmelsen gir retten ansvaret for korrekt
rettsanvendelse. Retten er ikke bare ubundet av partenes syn på
rettsanvendelsen, den har en selvstendig plikt, innen den ramme for saken som
er trukket opp […] [det vil si innenfor rammene av kravet, påstandene og
påstandsgrunnlagene], til å sørge for at rettsanvendelsen blir riktig», jf. NOU
2001: 32 s. 705, jf. Ot.prp.
nr. 51 (2004–2005) s. 405.
At retten av eget tiltak skal anvende gjeldende
rettsregler, er for øvrig et generelt prinsipp med røtter helt tilbake til
romerretten. Som romerne sa: «Iura novit curia.»
Grunnloven og EMK er definitivt rettsregler.
I fengslingssaker og andre saker om straffeprosessuelle
tvangsinngrep har Høyesterett da også lagt seg på en annen linje. Her
praktiseres subsumsjonskompetanse selv om det ikke anføres at inngrepet er i
strid med overordnede normer, så lenge det anføres at inngrepet et
uforholdsmessig.
Andre rettsspørsmål
For anke over beslutning har Høyesterett uttrykkelig bare
sagt at ankedomstolen har subsumsjonskompetanse når det gjelder forholdet til
Grunnloven og EMK. Høyesterett har altså ikke uttrykkelig sagt at regelen
er den samme for øvrige konvensjoner inkorporert gjennom menneskerettsloven.
Slik bør det imidlertid være, etter min mening. En annen
regel ville vært inkonsekvent, og dessuten ført til det paradokset at
lagmannsretten ville hatt snevrere prøvingskompetanse ved anke over tingrettens
beslutning enn Høyesterett ved videre anke over lagmannsrettens kjennelse.
Et annet spørsmål er om – og eventuelt i hvilken
utstrekning – det gjelder en regel om subsumsjonskompetanse også ved
vurderingen av om det foreligger et brudd på EØS-retten.
Dette spørsmålet har jeg skrevet mer om i en tekst
som ble publisert i Lov og Rett tidligere i år. Litt senere henviste
Høyesterett en sak hvor spørsmålet kan bli avklart.
Jeg har ikke noe klart svar, men i den grad det gjelder
en regel om subsumsjonskompetanse også ved vurderingen av om det foreligger et
brudd på EØS-retten, mener jeg regelen bør være den samme ved anke over
beslutning som ved videre anke over kjennelse. Igjen ville en annen regel vært
inkonsekvent og paradoksal.
Det kan også spørres om det er noen grunn til å operere
med andre regler om subsumsjonskompetanse i sivile saker enn i straffesaker.
Men her har jeg et klart svar: Nei.
Inndelingen i sivile saker og straffesaker er
internrettslig, og hensynene som tilsier subsumsjonskompetanse gjør seg
gjeldende i begge spor.
Høyesterett praktiserer da også subsusjonskompetansen
uavhengig av den internrettslige klassifiseringen, se for eksempel HR-2020-972-U
avsnitt 12.
Bør reglene om subsumsjonskompetanse
lovfestes?
Til slutt kan det spørres om reglene om subsumsjonskompetanse
bør lovfestes.
Det forekommer stadig at både domstolene og partene
overser disse reglene. Også her er HR-2024-1544-U illustrerende.
Kanskje ville en lovfesting av reglene gjort dem mer
tilgjengelige.
Lovteknisk ville det vært en relativt enkel operasjon –
det ville vært tilstrekkelig å justere tvisteloven § 30-6 (videre anke over
kjennelse i sivil sak), § 29-3 tredje ledd (anke over beslutning i sivil sak)
og straffeprosessloven
§ 388 første ledd (videre anke i straffesak)
(Spørsmålet kommer derimot ikke på spissen ved anke over kjennelse i sivil sak eller anke over kjennelse eller beslutning i straffesak,
ettersom prøvingskompetansen etter loven da er mer omfattende, se tvisteloven
§ 29-3 første og andre ledd og straffeprosessloven
§ 377 første og andre ledd.)
Samtidig er nok ikke rettsutviklingen helt fullendt ennå.
Derfor kan det være fornuftig av lovgiver å ha is i
magen.
