Vil stramme inn korrupsjonsreglene

– At det er en god del korrupsjon i Norge, også innenfor offentlig sektor, er det ingen tvil om, selv om Norge ligger relativt godt an sammenlignet med en rekke andre land, sier Knut Høivik.

Han deltok nylig på Antikorrupsjonskonferansen 2021 for å snakke om sin enkeltpersonutredning, som han har gjort på oppdrag fra Justis- og beredskapsdepartementet.

Høivik, som skrev sitt doktorgradsarbeid om foretaksstraff og var advokat i Schjødt da han fikk oppdraget, er nå visedirektør i juridisk avdeling i Equinor med ansvar for juridisk rådgivning til selskapets norske oppstrømsvirksomhet.

- Uklare grenser

I den 436 sider lange utredningen har han gjort en grundig analyse av reglene for foretaksstraff i straffeloven §§ 27 og 28, og reglene om korrupsjon og påvirkningshandel i straffeloven §§ 387 - 389 og foreslått flere lovendringer.

– Hovedutfordringen med dagens regler om foretaksstraff er at de er så vide og gjenstand for så mye skjønn, og at grensen mellom rett og urett er for uklar. Dette gjelder både lovens vilkår, rekkevidden av kan-skjønnet og straffeutmålingen. Dette gjør det vanskelig for selskap å vite hvor grensen går, og også for rådgivere og påtalemyndigheten, sa Høivik på konferansen.

– Jeg foreslår å stramme noe inn, og gjøre deler av regelverket litt klarere og litt mindre skjønnspreget.

På anti-korrupsjonskonferansen samtalte han med Selmer-advokat Thomas Brandi om utredningen.

Brandi leder Selmers avdeling for compliance og krisehåndtering, og rådgir norsk næringsliv i forbindelse med korrupsjonsutfordringer i inn- og utland.

– For alle praktiske formål kan man si at det er veldig lite rettsavklaring på området for korrupsjon og foretaksstraff; typisk hvor går grensen til passiv medvirkning til korrupsjon; i hvilke tilfeller kan et selskap bli holdt ansvarlig for datterselskapets bestikkelser, og hva ligger i begrepet «på vegne av»? Og hvilken uttelling skal compliance-arbeid få i vurderingen av foretaksstraff, sier Brandi til Advokatbladet.

Han mener det er uheldig for næringslivet at det i praksis ofte oppstår tvil om rekkevidden av bestemmelsene.

Passiv medvirkning

I samtalen med Brandi utdyper Høivik tre temaer: Morsselskapets ansvar for lovbrudd i datterselskaper, betydningen av forebyggende tiltak og hva selvrapportering og tilståelser skal ha å si for et foretaks straffeansvar.

I norsk rett anerkjennes juridiske personer som egne rettssubjekter, det er derfor problematisk å lage en regel som automatisk identifiserer mor- og datterselskaper med hverandre, fremholdt Høivik, og pekte på at ansvaret for morselskapet bør løses med utgangspunkt i medvirkningsansvaret.

– I dag er det slik at et morselskap kan bli ansvarlig for medvirkning for det som skjer i et datterselskap, typisk hvis en finansdirektør i morselskapet for eksempel godkjenner en korrupt utbetaling i datterselskapet.

- Mer uklart er det om morselskapet kan bli ansvarlig for medvirkning gjennom unnlatelse av å gripe inn. Rekkevidden av slik passiv medvirkning er uklar. Jeg har derfor foreslått en generell bestemmelse om passiv medvirkning myntet på morselskap men også på oppdragsgiverforetak. Tanken er at hvis du unnlater å motvirke en straffbar handling i et datterselskap, så kan morselskapet bli ansvarlig.

Høivik har også foreslått å innføre en bestemmelse som kriminaliserer grov uaktsom medvirkning til korrupsjon som både vil kunne anvendes på foretak og fysiske personer.

– Dersom regelen skulle bli innført, vil et morselskap kunne bli ansvarlig for korrupsjon i et datterselskap hvis morselskapet har unnlatt å gripe inn mot korrupsjonsrisiko, og unnlatelsen kan anses som grovt uaktsom.

Rosinen i pølsa

– Dette er jo breaking news, sa Thomas Brandi, og gikk så over til det andre temaet for diskusjonen, som han kalte «rosinen i compliance-pølsen»; At forebyggende tiltak foreslås å få en langt mer fremtredende posisjon enn i dag.

– I dag er betydningen av forebyggende tiltak for straffeansvaret litt uklart. Jeg foreslår å ta bort kan-skjønnet, og foreslår i stedet at forebygging blir en egen straffefritaksgrunn. Det bør også vurderes å innføre regulatoriske krav til forebyggingsarbeidet, også på anti-korrupsjonsområdet. Dersom dette skal lykkes, må vi ha et sterkt og kompetent tilsynsorgan, sa Høivik.

– Frankrike har innført en sånn type ordning, med regulatoriske krav til antikorrupsjonsprogrammet. Både etter gjeldende rett og etter forslaget vil forebyggende tiltak ha betydning for straffeutmålingen. Problemet er at forebyggende tiltak er et komplisert bevistema, og vil kreve at domstolen må inn og vurdere om det forebyggende arbeidet som gjøres i en bedrift, er godt nok. Det er bakgrunnen for at jeg mener vi heller bør snu bevisbyrden; slik at et selskap må kunne dokumentere tiltak, sa Høivik.

– Ser du for deg at det opprettes et antikorrupsjonstilsyn, spurte Thomas Brandi.

– Om det skal være et eget tilsyn, eller om det skal ligge under Finanstilsynet, som forvalter hvitvaskingsloven i dag, har jeg ikke tatt stilling til. Det viktigste fra mitt ståsted, er at det vil kreve en kompetent tilsynsmyndighet, dersom det jeg foreslår skal fungere.

Umulig å vite om saker behandles likt

En utfordring som bør adresseres, er manglende gjennomsiktighet i dagens system for foretaksstraff, sier Høivik til Advokatbladet.

– I dag avgjøres 97 prosent av foretaksstraff-sakene med forelegg. Disse kan offentligheten få innsyn i, men da må man kjenne til saken og spørre om innsyn; de blir ikke offentliggjort. Jeg har forslått at det legges til rette for å offentliggjøre forelegg mot foretak, for eksempel på Lovdata. Dette vil kunne virke forebyggende, mener Høivik.

Det ilegges et sted mellom fire hundre og fem hundre forelegg mot foretak årlig, forteller han.

– I dag er det vanskelig å etterprøve om like tilfeller behandles likt. Vi har ikke noen god oversikt over bruk av foretaksstraff på de ulike kriminalitetsområdene. Dette ville vært mye lettere hvis foreleggene var offentlige. Jeg blir av og til oppringt av journalister, hvis for eksempel et sykehus er blitt ilagt et forelegg på én million kroner, med spørsmål om dette er høyt eller lavt. Det er det rett og slett vanskelig å svare på, når vi ikke har full oversikt over sammenlignbare saker, sier han.

Mange selskaper trenger hjelp

Å gjøre forebyggende tiltak til en straffrihetsgrunn, vil styrke selskapenes incitament til å innføre gode compliance-rutiner og trening av ansatte, påpeker Brandi.

- Vi ser også en tendens til at flere mellomstore bedrifter etablerer egne compliance-funksjoner.

Oppdragsmengden innenfor compliance øker markant, forteller han.

– Vi er syv-åtte personer som jobber fulltid hos oss med compliance, sanksjoner, eksportkontroll og anti-hvitvasking. I Selmer er compliance de siste årene blitt et viktig fagområde på linje med de mer tradisjonelle jussfagene, og vi jobber også mye på tvers av faggruppene.

Han forteller at de rådgir klientene til å ha en såkalt holistisk tilnærming til virksomhetsstyring og compliance, der også bærekraft er et viktig element.

- Vi ser forslagene i den ferske utredningen i sammenheng med nye reguleringer på bærekraftsområdet, for eksempel den nye åpenhetsloven.

Han advarer mot å tenke i siloer om disse problemstillingene.

- Metodikken og verktøyene for å forebygge korrupsjon og brudd på menneskerettighetene vil ofte være overlappende. Vi har lenge sett en interesse for compliance og anti-korrupsjon hos jusstudenter. Nå ser vi i tillegg en tydelig økende interesse også for bærekraft, sier Brandi.