Per Racin Fosmark er lagdommer i Borgarting lagmannsrett.
Han har over 25 års erfaring som advokat og møterett for Høyesterett.
Han er også leder av Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, og er redaktør av Lovdatas sivile flaggsaker.
Fosmark er redaktør for Advokatbladets fagsider Ju§nytt.
Høyesterett i storkammer, med elleve dommere, avsa 2. juli 2021 enstemmig dom i «NAV-saken»– HR-2021-1453-S.
En mann født i 1951 er frifunnet for grovt uaktsomt grovt bedrageri - etter at han først ble dømt i Høyesterett i 2017 til 75 dagers fengsel for forholdet.
Annonse
Mannen ble dømt til fengsel for å ha fortiet at han oppholdt seg i Italia uten godkjenning fra NAV i perioder han mottok arbeidsavklaringspenger.
Spørsmålet var om domfellelsen var uriktig fordi folketrygdlovens vilkår om opphold i Norge, jf. § 11-3, var i strid med EØS-regelverket.
Både påtalemyndigheten og forsvarene nedla påstand om at mannen skulle frifinnes.
EFTA-domstolens uttalelse
Under saksforberedelsen for Høyesterett innhentet Høyesterett tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen.
EFTA-domstolen avga sin uttalelse 5. mai 2021, jf. sak E-8/20.
I korthet gikk domstolens svar ut på at både EØS-avtalen artikkel 36 og trygdeforordningen fra 2004 artikkel 21 ,utelukker en regulering som medfører at retten til å beholde arbeidsavklaringspenger ved opphold i en annen EØS-stat begrenses til fire uker i året og er betinget av forhåndsgodkjenning.
Partene i saken
Advokat Anders Brosveet og advokat John Christian Elden representerte den bedrageridømte mannen.
Setteriksadvokat Henry John Mæland representerte påtalemyndigheten.
Staten var representert ved advokat Pål Wennerås fra Regjeringsadvokaten.
EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten kan ikke fravikes uten at det foreligger «gode og tungtveiende grunner for det», jf. HR-2016-2554-P Holship avsnitt 77.
Utenlandsoppholdene som i sin tid dannet grunnlaget for tiltalen, strakk seg fra mai 2010 til oktober 2012. Det omfattet således perioden både før og etter at den någjeldende trygdeforordningen – forordning 883/2004 – trådte i kraft 1. juni 2012 som del av EØS-avtalen.
Staten: Aktivitetsplikt ikke uforenlig med EØS-regelverket
Staten ved Arbeids- og sosialdepartementet fikk tillatelse til å opptre i saken, og tok til orde for at EFTA-domstolen ikke har vurdert vilkåret om aktivitetsplikt atskilt fra kravet om søknad og tillatelse.
«Den rådgivende uttalelsen kan ikke forstås slik at EFTA-domstolen har gitt anvisning på at et krav om aktivitetsplikt, som vilkår for arbeidsavklaringspenger, generelt er uforenlig med EØS-regelverket. De materielle vilkårene for ytelsen kan Norge som kompetent stat fastsette nasjonalt. EØS-regelverket er kun til hinder for ytterligere vilkår eller særvilkår ved utenlandsopphold, herunder avslag på arbeidsavklaringspenger utelukkende fordi mottaker oppholder seg i en annen EØS-stat», anførte Staten.
- Domstolen har et selvstendig ansvar
Høyesterett kom ikke overaskende til at kravet om opphold i Norge i folketrygdloven § 11-3 første ledd jf. tredje ledd var i strid med EØS-retten.
Etter at EUs nye trygdeforordning, forordning 883/2004, ble en del av EØS-avtalen 1. juni 2012, var kravet om opphold i Norge i strid med artiklene 7 og 21 i denne forordningen. Før denne forordningen trådte i kraft, var kravet om opphold i strid med EØS-avtalen artikkel 36 om fri bevegelighet for tjenester.
Mannen som var dømt for trygdebedrageri, og som hadde sonet fengselsstraffen på 75 dager, ble frifunnet.
Høyesterett viser til at oppholdskravet i folketrygdloven § 11 - 3 og trygdemyndighetens praktisering av kravet, har vært i strid med EØS-regelverket i hele tiltaleperioden, og at straffeforfølgningen hvilte på et sviktende rettsgrunnlag.
«Straff er samfunnets strengeste reaksjon mot lovbrudd, og domstolene har et selvstendig ansvar for å påse at det foreligger rettslig grunnlag for straffansvar. I dette tilfellet må det erkjennes at de rettsikkerhetsgarantiene som skulle sikres ved domstolsbehandlingen av As sak, ikke fungerte godt nok når feilen i lovanvendelsen ikke ble fanget opp, heller ikke ved Høyesteretts behandling av saken i 2017», skriver Høyesterett.
Dommen er viktig og vil ha stor betydning for myndighetenes og domstolenes videre behandling av sakene etter Nav-skandalen.
