– Høyesterett vil fra tid til annen sette til side lovgivning og ta avgjørelser i strid med lovgivers intensjon når denne strider mot Grunnloven, sier advokat Frode Elgesem.
- Ikke dramatisk
– Ingen trenger å bli rystet i sin demokratiske sjel på grunn av disse avgjørelsene, mener advokat Frode Elgesem.
Elgesem er partner i Advokatfirmaet Thommessen, tidligere leder for Advokatforeningens lovutvalg for folkerett og statsrett, og tidligere medlem av Advokatforeningens menneskerettsutvalg. Han har erfaring med menneskerettsarbeid både fra Regjeringsadvokaten og privat praksis, og var sentral i oppfølgingen av Menneskerettsutvalgets arbeid med grunnlovsrevisjonen i 2014 og 2015.
Han synes det er bra at debatten om forholdet mellom lovgiver og Høyesterett holdes levende.
– Men det kan ikke være tvil om at domstolene, med Høyesterett i spissen, har en legitim kontrollfunksjon overfor Stortinget. Dette har Stortinget selv ønsket og gitt sin tilslutning til. Vedtakelsen i 2015 av bestemmelsen i Grunnloven § 89 om prøvelsesretten, er et tydelig uttrykk for dette, sier Elgesem.
Dette er ikke dramatisk, men heller et tegn på en velfungerende rettsstat, påpeker han.
– Problemstillingen er etter min oppfatning aller minst dramatisk når det gjelder prosessuelle avgjørelser. I prosessuelle spørsmål er domstolene særlig godt egnet til å justere kursen når konvensjonene og Grunnloven krever det. Robberstad makter ikke å vise at viktige politiske prioriteringer har kommet på spissen i disse sakene, sier Elgesem.
Han er helt uenig i Robberstads utsagn om at Høyesterett «ser bort fra» norske rettskilder.
– En dom er ikke en akademisk avhandling, og det at dommen ikke går i detalj på alle punkter, betyr ikke at noe er oversett. Hvordan dommen konkret utformes beror dessuten en god del på advokatenes arbeid, og hva de har gjort til sentrale temaer. Det som har skjedd er at rettskildebildet har blitt mer komplekst, og at de internasjonale kildene, og nå også Grunnloven, må tas i betraktning i tillegg til alle tradisjonelle kilder, sier Elgesem.
Dette er også en villet utvikling fra lovgivers side, mener han.
– Men det er riktig at Høyesterett i noen saker kunne «hoppet over gjerdet der det er lavest» og unngått å trekke inn internasjonale kilder og Grunnloven, men at likevel sier noe om tolkingen av disse kildene. Jeg mener dette som oftest er nyttig og bidrar til rettsavklaring. Sakene er ofte veldig grundig prosedert, og Høyesterett får i prinsipielle saker et solid grunnlag for å si noe om de rettsspørsmålene som advokatene har jobbet med i skranken. Men retten bør ikke si mer enn det man er temmelig sikker på at vil bli stående når spørsmålet kommer opp i neste sak.
Han er ikke enig i at Høyesteretts praksis utgjør et demokratisk problem.
– Jeg mener at utviklingen har vist at Høyesterett ikke har som ambisjon å misbruke de mulighetene for maktutøvelse som menneskerettskonvensjonene og nå Grunnloven gir. Det er snakk om å korrigere lovgivers virksomhet i noen saker hvor Stortinget ikke har tatt tilstrekkelig hensyn til den beskyttelse som menneskerettighetene og Grunnloven gir.
– 99 prosent av Stortingets maktutøvelse blir stående uten noen gang å bli utfordret av menneskerettighetsforpliktelser i en rettssak. Selv om det kan være uenighet om enkeltavgjørelser, mener jeg at det er helt nødvendig for å opprettholde en demokratisk rettsstat at det oppleves som en litt dagligdags sak når Høyesterett prøver lovgivning opp mot menneskerettighetene og Grunnloven.
– Dersom Høyesteretts kontroll med at menneskerettighetene overholdes ikke blir praktisert, innarbeidet og respektert, men blir gjemt bort og henvist til teori og festtaler, vil rettighetene være lite verdt den dagen samfunnet virkelig er truet av anti-demokratiske krefter. Prisen å betale for denne grunnleggende beskyttelsen er at Høyesterett fra tid til annen vurderer innholdet av rettighetene og sier fra hvor grensene går, selv om dette er på tvers av de politiske ønsker Stortinget for tiden måtte ha, sier Elgesem.
Se Anne Robberstads utspill her.
