Jusprofessor Anne Robberstad mener at den «bittelille juriststanden» i Norge viser en overdreven respekt for Høyesterett. Den respekten fantes ikke på 1800-tallet, sier hun.
Mener Høyesterett undergraver demokratiet
Høyesterett tar seg til rette på lovgivers bekostning, mener professor Anne Robberstad ved Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo.
I artikkelen Viljen til å skape lov og Grunnlov i siste utgave av Lov og Rett, hevder hun at Høyesterett, ved å gå på tvers av lovgivers vilje, bidrar til å undergrave vårt demokratiske system.
Robberstad har belyst Høyesteretts bruk av rettskilder i seks prosessuelle avgjørelser, og konkluderer med at enkelte dommere i Høyesterett «har utviklet et forhold til rettskildene som er i strid med det vi til nå har oppfattet som vanlig, god juridisk metode».
Etter at Grunnloven i 2014 fikk flere nye bestemmelser om menneskerettigheter, har det ifølge Robberstad «tatt helt av».
«Den nye Grunnloven har gitt de dommere som ønsker det, et middel til selv å skape retten, i en grad vi knapt har sett tidligere», skriver Robberstad.
– Jeg har i mange år fulgt Høyesteretts avgjørelser på prosessområdet. I 2013 reviderte jeg boken Bistandsadvokaten, og så da en del eksempler på en linje i Høyesterett på straffeprosessområdet som jeg synes er veldig betenkelig. Så kom Acta-kjennelsen, som var den første som innvarslet en serie avgjørelser, som etter min oppfatning nærmest er det rene misbruk av de nye grunnlovsbestemmelsene, sier Robberstad til Advokatbladet.
Hun har arbeidet med artikkelen til Lov og Rett siden i juni i fjor.
– Jeg har analysert samtlige av Høyesteretts prosessavgjørelser etter mai 2014, da de nye grunnlovsbestemmelsene kom. I artikkelen viser jeg bare frem noen få eksempler, jeg har trukket frem de verste. Offentligheten bør informeres om det som foregår, sier hun.
Selv om mange av Høyesteretts avgjørelser blir gjenstand for debatt og analyser, er det ikke så mange som har reflektert grundig over lovanvendelsen i prosessrettsavgjørelsene, påpeker Robberstad.
– Dette er kanskje noe som har gått under radaren til jurister flest. Analysene er ikke satt i system, slik jeg gjør i min artikkel.
Hun ønsker ikke at debatten skal handle om navn, og synes ikke det er noe poeng å henge ut enkeltpersoner, men poengterer at alle dommerne som har vært med i flertallet i avgjørelsene hun omtaler, er medansvarlige.
– Selv om de nye grunnlovsbestemmelsene, i likhet med EMK, er vide og vage og ikke har så mye innhold i seg selv, og gir dommerne mulighet til å fremme sitt eget syn, så er det ikke gitt at de mulighetene skal brukes. Tvert imot tilsier vår tradisjon at domstolen skal være veldig tilbakeholdne med å bruke denne muligheten til å utfolde seg på lovgivers bekostning, sier Robberstad.
Hun mener at Høyesteretts såkalte rettskapende rolle bare skal gjelde på områder der det ikke finnes rettsregler fra før. Som eksempel nevner hun den såkalte sykejournaldommen.
– Men eksemplene jeg skriver om, handler overhodet ikke om rettstomrom, men om områder som er fulle av rettskilder. Likevel trumfer Høyesterett gjennom egne vurderinger, og vifter om seg med grunnlovs- og konvensjonsbestemmelser. Slik jeg viser noen eksempler på, dynger de på med den ene etter den andre EMK- og FN-konvensjon, og også fra nye grunnlovsbestemmelsene, på bekostning av det som følger av de norske rettskildene, sier Robberstad.
- Jeg registrerer at Anne Robberstad er uenig i resultatet og / eller argumentasjonen i en del avgjørelser fra Høyesterett. Etter mitt skjønn har hun ikke dekning for å påstå at dommerne her ikke følger allment akseptert rettskildebruk i sine vota, sier justitiarius Tore Schei.
– Dommerne har et bevisst forhold til at Stortingets lovgivervilje skal følges, slik det kommer til uttrykk i lovtekst og forarbeider. Enkelte ganger kan rettskildebildet være mer komplekst, blant annet ved at inkorporerte menneskerettigheter – kanskje med en omfattende og sammensatt praksis fra internasjonale håndhevingsorganer – kommer inn. Det kan gjøre den rettslige løsningen vanskelig, og det kan være forskjellige syn både på løsning og argumentasjonsmåte. Men ut fra dette – og en rettslig tilnærming som man er uenig i – å hevde at Høyesterett undergraver det demokratiske system, er etter min mening helt uten dekning, sier Schei.
Schei går av som justitiarius i utgangen av februar, og har for tiden en meget hektisk innspurt i Høyesterett, forteller han.
– Jeg har derfor ikke mulighet for å gå i detalj om det Robberstad skriver.
Robberstad belyser seks saker i sin artikkel, «fem dårlige og en kontrast». Her er et kort utdrag fra de fem avgjørelsene hun betegner som dårlige.
Dedichen-saken (Rt-2014 s. 6). Saken gjald adgangen til å opptre som partshjelp for den saksøkte arbeidsgiveren, som var Staten v/ Forsvarsdepartementet. «Ved hjelp av mangelfull gjengivelse fra forarbeidende og selektiv bruk av rettspraksis, kom utvalget i Dedichen-saken frem til at «det er tilstrekkelig for å tillate partshjelp at domsutfallet kan få direkte faktisk betydning for partshjelperens rettigheter eller plikter.» Her blandes spørsmålet om faktisk kontra rettslig betydning sammen på en underfundig måte. (…) Tvistelovens krav om at behovet må være begrunnet i egen rettsstilling, er her blitt borte.»
Finsbråten-saken (Rt-2009 s.1118). Gjaldt avgjørelse etter tvistelovens nye bestemmelse om at anke over dom «kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. (…) Ved at Høyesterett slo fast at det gjelder et krav om begrunnelse også i sivile saker, tvang man i realiteten departementet til å foreslå endringer i loven. (...) Vi ser at Høyesterett i denne saken opptrådte som konkurrerende lovgiver.»
Acta-saken (Rt-2014 s. 1105). Spørsmål om avskjæring av bevis i større økonomisk straffesak mot syv tiltalte. «Beviset besto i såkalt overskuddsmateriale fra telefonavlytting etter at en siktelse for organisert kriminalitet var blitt frafalt. (…) Legger man større vekt på hensynet til sakens fulle opplysning og til den tiltalte B, burde den ha fått et annet utfall. Hverken grunnlovsmessige eller menneskerettslige betraktninger ville hindret det. Førstvoterendes fremstilling av saken gir derimot et inntrykk av at både Grunnloven og menneskerettighetene ville ha påbudt det resultatet som flertallet kom frem til. Etter mitt syn er dette en misvisende bruk av de nevnte rettskildene.»
Maria-saken (Rt-2015 s. 93). Gjaldt gyldighet av utvisning av kenyansk kvinne. Datteren på fire år var ikke part i vedtakene. (…) «Problemstillingen var altså om datteren hadde rettslig interesse i å gå til sak om vedtakene som gjaldt hennes mor. (…) Retten fant at datterens tilknytning til utvisningsvedtaket var så sterk at hun hadde søksmålsrett etter tvl. § 1-3. Som ledd i begrunnelsen kommer de sterke rettskilder: «Også retten til domstolsbehandling etter Grunnloven § 95 og EMK art. 6 nr 1, og retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK art. 13, taler med tyngde for at gyldighetssøksmålet må fremmes for Bs del. Dette uten at retten gikk nærmere inn på hva som måtte følge av de nevnte kildene. Det skal godt gjøres å hevde at det av disse kildene kan utledes noen vektig føring for, enn si klart svar på, det aktuelle rettsanvendelsesspørsmålet. (…) Det er påfallende, men ikke uventet, at Høyesterett i Maria-saken (og i flere andre) helt lar være å referere til forarbeidende i tvisteloven.»
Ankerett i sivile saker (Rt. 2015 s. 334). Gjaldt avvisning av anke i straffesak. «Hvorvidt retten til anke i sivile saker inngår i Grl. § 95, er derimot et tvilsomst spørsmål. Dette er ett av de mange uløste spørsmålene som den dårlig forberedte grunnlovsrevisjonen reiser.» Robberstad viser til debatt i Stortinget der det «gang på gang ble slått fast at endringene ikke var ment å endre dagens rettstilstand.» «Mye taler derfor for at Grl. §95 ikke kan sies å gi rett til anke i sivile saker, kun i straffesaker. I hvert fall er dette noe som må drøftes nærmere.»
