- Problematisk at Høyesterett ikke klargjør hvilket rettsgrunnlag de bygger en privatrettslig tilbakebetalingsplikt på

Tema for denne kommentaren er den nylig avsagte dommen fra Høyesterett inntatt i HR-2022-563-A. Det dreier seg om den mye omtalte dommen hvor advokat Per Danielsen ble dømt til å tilbakebetale cirka 1 million kroner i salær til sin tidligere klient Rondeslottet Hotell AS.

Det springende punkt i saken var om Danielsen var bundet av den forholdsmessighetsbegrensningen som andre punktum i RGA 3.3.1 fastsetter med hensyn til salærets størrelse.

Jeg skriver for tiden en doktorgrad om condictio indebiti og de alminnelige restitusjons- og berikelsesprinsippene i norsk rett. Min kommentar er et kortfattet innspill til dommen, og ikke ment som en uttømmende faglig analyse av alle rettslige sider ved saken.

Jeg stusser i første rekke over Høyesteretts resonnementer knyttet til rettsgrunnlaget for tilbakebetalingskravet, men er også kritisk til at Høyesterett ikke er mer prinsipielle i sin tilnærming til RGA 3.3.1 og avtaleloven § 36.

- Fortsatt uklart om man avtaler seg vekk fra RGA

Det første spørsmålet var om RGA 3.3.1 er uttrykk for en bindende bransjenorm som kan håndheves av domstolene, eller om det «bare» er yrkesetiske normer som må håndheves av advokatbransjens egne organer (avsnitt 36).

Høyesterett kom til at RGA 3.3.1 er rettslig bindende bakgrunnsrett, og at forholdsmessighetsbegrensningen dermed innfortolkes i alle salæravtaler med mindre man spesifikt tar forbehold (avsnitt 48).

I dette tilfellet var ikke forbehold tatt. Høyesterett tok dermed ikke stilling til om RGA 3.3.1 er en særskilt avtalerettslig revisjonshjemmel som også kan brukes til å revidere et eventuelt forbehold i salæravtalen.

Av samme grunn ble heller ikke forholdet mellom RGA 3.3.1 og avtaleloven § 36 som revisjonsregler tatt opp til drøftelse, noe som ville ha gitt fremtidig rettavklaring.

Det vil således fortsatt være uklart for advokater hva som skjer dersom de avtaler seg vekk fra RGA 3.3.1 i en salæravtale, selv om den nye advokatloven kanskje omgår problemstillingen ved å tvinge alle salærtvister inn i nemndsbehandling.

Det andre spørsmålet var om den urimelig høye delen av salæret tilsvarende cirka én million kroner kunne kreves tilbakebetalt, og hva som i så fall var rettsgrunnlaget for tilbakebetalingsplikten.

Etter at RGA 3.3.1 ble innfortolket i avtalen og rimelighetsbegrensningen dermed gjaldt, hadde Rondeslottet betalt cirka én million kroner for mye i salær. Partene var enige om at condictio indebiti var anvendelig hjemmel, selv om også ulike andre grunnlag ble anført.

- Prinsipielt betenkelig

Høyesterett sa seg enig i at condictio indebiti var anvendelig rettsgrunnlag for Danielsens tilbakebetalingsplikt (avsnitt 50–52, særlig 51). Dette mener jeg er uriktig.

Condictio indebiti er ikke rettsgrunnlag for tilbakebetalingsplikten i dette tilfellet. Her har ikke Rondeslottet betalt for mye på grunn av en misforståelse av de faktiske forhold på betalingstidspunktet, men på grunn av en revisjon med virkning ex-tunc av avtalegrunnlaget for salærkravet. Det er dermed de ulovfestede restitusjons- og berikelsesprinsippene som hjemler tilbakebetalingsplikten.

Hadde Høyesterett uttrykt at avtalegrunnlaget for salæret ble revidert, ville man sett dette klarere.

Nå nevner riktignok Høyesterett selv de alminnelige restitusjons- og berikelsesprinsippene som et mulig grunnlag (avsnitt 51). Men det er problematisk at vår høyeste domstol ikke klargjør hvilket rettsgrunnlag de bygger en privatrettslig tilbakebetalingsplikt på. I tillegg til det prinsipielt betenkelige, skaper det også materielle uklarheter.

- Mangelfull helhetsvurdering

De alminnelige prinsippene oppstiller en absolutt restitusjonsplikt av de urettmessig overførte midlene, mens condictio indebiti begrenser restitusjonsplikten, både gjennom en rimelighetsvurdering på vilkårssiden og en berikelsesbegrensning på virkningssiden.

Tar man Høyesterett på ordet når de sier at condictio indebiti er kravshjemmel, er den «konkrete helhetsvurderingen under hensyn til rimelighet» som gjennomføres i avsnitt 51-54 heller mangelfull.

Flere relevante momenter utelates. I helhetsvurderingen etter condictio indebiti er for eksempel manglende forbehold fra betalers side (Rondeslottet) ved et uklart eller omtvistet krav, ansett som et vektig moment i hans disfavør. Her var tross alt Rondeslottet en næringsdrivende klient som gjorde opp månedlige fakturaer uten protest.

Selv om Rondeslottet ikke ble ansett å avtalerettslig ha akseptert salæret gjennom disse betalingene (avsnitt 31–32), vil likevel usikkerheten rundt fordringenes riktige størrelse være et moment som tilsier at klienten tar forbehold ved betalingen, jf. HR-2021-2532-A avsnitt 62–63, som oppstiller en varslingsplikt for betaler i disse tilfellene.

Så vidt jeg kan bedømme, taler også tidsmomentet i Rondeslottets disfavør etter en tradisjonell «condictio indebiti»-vurdering.

- Ingen konkret helhetsvurdering

Siden Høyesterett i realiteten ikke gjennomfører en «konkret helhetsvurdering» slik som læren om condictio indebiti gir anvisning på, kan det oppfattes som at retten i realiteten drøfter om det er grunn til å gjøre unntak fra de ulovfestede restitusjonsprinsippenes hovedregel om tilbakeføring.

Forutsetter dette at de alminnelige restitusjonsprinsippene underkastes en rimelighetsvurdering etter mønster fra condictio indebiti? Eller kan Høyesteretts rettsanvendelse tvert imot tolkes som at det er condictio indebiti som har fått en «klar hovedregel» om tilbakebetaling, jf. avsnitt 52?

Dommens uklarhet med hensyn til hvilket rettsgrunnlag som anvendes for tilbakebetalingsplikten, gir dessuten næring til spørsmålet om «læren om condictio indebiti» og «de alminnelige restitusjons- og berikelsesprinsippene» i realiteten har fusjonert til én ulovfestet regel om oppgjørskorreksjon.

Dette har vært antydet i teorien.

Spørsmålet er derfor om HR-2022-563-A bygger på misforståelser og manglende stringens i Høyesteretts drøftelse, eller om dommen tvert imot er et gjennomtenkt skritt i retning av en omforent lære om restitusjon- og oppgjørskorreksjon.

LES OGSÅ: Advokat Peter Hallsteinsen representerte Per Danielsens tidligere klient Rondeslottet hotell:

- Både advokater og klienter er tjent med at det gjelder en forholdsmessighetsbegrensning for salær