Høyesterett: Gjensidig seksualisert kontakt før et overgrep hindrer ikke bruk av voldtektsbestemmelsen

Saken som nå har fått sin endelige avgjørelse i Høyesterett, handlet om en mann og en kvinne som til å begynne med hadde hatt gjensidig og frivillig fysisk kontakt i forbindelse med dansing på et utested.

Etter hvert som de flyttet seg vekk fra dansegulvet, hadde mannen raskt ført hånden sin under kvinnens skjørt, og stukket en finger opp i skjeden hennes bakfra.

For dette ble han tiltalt for voldtekt etter straffeloven § 291 bokstav b, som forbyr seksuell omgang med noen som er «ute av stand til å motsette seg handlingen».

I tingretten ble han dømt til fengsel i to år og ti måneder. Lagmannsretten besluttet senere å nedsubsumere forholdet til bestemmelsen om seksuell handling i straffeloven § 297. Straffen endte dermed på 120 dagers fengsel.

Påtalemyndigheten anket dommen, og nå har Høyesterett under dissens 3-2 konkludert med at lagmannsrettens avgjørelse må oppheves på grunn av feil lovanvendelse.

- Uriktig lovanvendelse i lagmannsretten

Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om denne typen «overrumplingstilfeller» omfattes av straffebudets vilkår om å være «ute av stand til å motsette seg handlingen».

Lagmannsretten hadde i sin avgjørelse lagt til grunn at slike overrumplingstilfeller i utgangspunktet kan være omfattet. 

For den konkrete saken hadde retten derimot lagt avgjørende vekt på at tiltalte og fornærmede - før handlingen ble utført - hadde «opptrådt på en måte som må anses som gjensidig flørting med tett kroppskontakt». 

Rettens flertall mente den gjensidige opptrappingen reduserte «overraskelsesmomentet» ved handlingen, og at dette derfor avskåret bruken av voldtektsbestemmelsen.

Flertallet: Tidligere frivillig berøring uten betydning

Ifølge førstvoterende høyesterettsdommer Magni Elsheim, innebærer dette en feiltolkning av vilkåret i bokstav b.

Hun trekker paralleller til sovevoldtektstilfellene, som rammes av den samme bestemmelsen:

«I saker om sovevaldtekter fritek det ikkje for straff at den tiltalte og den fornærma til dømes har flørta og hatt frivillig fysisk kontakt medan den fornærma var medviten og vaken. Det er like fullt straffbart etter § 291 bokstav b dersom gjerningspersonen har seksuell omgang med den fornærma etter at ho eller han har sovna».

Elsheim ser ingen grunn til å vurdere det annerledes i overrumplingstilfellene, og fremhever at formålet med straffebudet er å forhindre seksuell omgang uten samtykke.

«Frivillig fysisk kontakt mellom to personar opnar ikkje for at den eine kan overrumpla den andre med meir inngripande seksuelle handlingar som ho eller han er ute av stand til å setja seg imot», understreker hun, og legger til:

«Å ta omsyn til at det har vore frivillig fysisk berøring mellom partane før hendinga, vil stri mot føremålet med straffelova § 291 bokstav b, som er å verna den seksuelle sjølvråderetten».

Førstvoterende dommer Elsheim konkluderer med at lagmannsrettens uriktige lovanvendelse må føre til at dommen oppheves. For dette får hun støtte fra dommer Are Stenvik og høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie. 

Lagmannsretten må dermed foreta en ny behandling av spørsmålet om hvorvidt kvinnen var «ute av stand til å motsette seg handlingen».

Mindretallet: - Bestemmelsen bør forbeholdes de klare tilfellene

Et mindretall på to dommere kom i likhet med lagmannsretten til at forholdet ikke omfattes av voldtektsbestemmelsen, men av straffeloven § 297 om seksuell handling uten samtykke.

Annenvoterende dommer Wenche Elizabeth Arntzen er for øvrig enig med flertallet i at overrumplingstilfellene rammes av § 291 bokstav b. 

Hun mener derimot at denne saken stiller seg annerledes som følge av den gjensidige seksualiserte kontakten mellom tiltalte og fornærmede i umiddelbar tilknytning til overgrepet.

Det er de «egentlige overrumplingstilfellene» som er de mest straffverdige, fordi gjerningspersonen her utnytter fornærmedes totale mangel på mental beredskap til å skaffe seg ufrivillig seksuell omgang, skriver Arntzen.

«I de tilfellene der det allerede er etablert en form for gjensidig seksualisert kontakt mellom gjerningspersonen og fornærmede, er bildet ikke like entydig. Det vil som regel ha skjedd en gradvis utvikling i den fysiske kontakten, og det vil også kunne fremstå som uklart hva den andre parten ønsker. Slik sett er det ikke utnyttelsen av den andres mangel på beredskap som er det mest fremtredende», forklarer hun.

Arntzen mener derfor det bør differensieres mellom overrumplingstilfellene, og at voldtektsbestemmelsen må forbeholdes de klare tilfellene.

«Det kan hevdes at overrumpling prinsipielt sett står i samme stilling uavhengig av de nærmere omstendighetene. Med en slik tilnærming er det imidlertid en fare for at svært ulike tilfeller behandles tilnærmet likt», understreker hun.

Forsvarer: - Voldtektsbestemmelsen utvannes

Også Frode Sulland, som har vært prosessfullmektig på vegne av den tiltalte mannen, er uenig i flertallets rettsanvendelse.

- Både jeg og min klient er naturligvis svært skuffet over dommen. Men selv om den er avsagt med en bred dissens, må vi ta den til etterretning, sier han til Advokatbladet.

Sulland mener Høyesteretts flertall har strukket både lovens ordlyd og forarbeider for langt.

- Som mindretallet presist påpeker harmonerer resultatet dårlig med forarbeidene, sier han.

- Handlinger som Høyesterett - i de snart 100 årene samme ordlyd har vært gjeldende - aldri før har sagt omfattes av denne bestemmelsen, skal nå kunne bedømmes som voldtekt. Det mener vi fører til at voldtektsbestemmelsen utvannes. Svært ulike handlinger med svært ulik straffverdighet risikerer ved dette å bli behandlet likt, forklarer Sulland. 

Kritikken mot bruken av straff i seksuallovbruddssaker vil antagelig ikke bli mindre etter dette, legger han til. 

- Vi regner med at lovgiver vil se nærmere på dette i forbindelse med den revisjon av lovgivningen på feltet som pågår i kjølvannet av Straffelovrådets utredning fra 2022.

- Denne konkrete saken må nå gjennom en ny runde i lagmannsretten, så utfallet er dermed fortsatt usikkert, understreker han.

- Håpet på endelig punktum

John Christian Elden, som er bistandsadvokat for den fornærmede kvinnen, sier at hans klient er fornøyd med avgjørelsen i den forstand at Høyesterett nå har presisert voldtektsbegrepet.

- Samtidig hadde hun håpet at Høyesterett ville satt et endelig punktum i saken i stedet for at den går videre i systemet, sier Elden.

Hele avgjørelsen fra Høyesterett finner du her.