Høyesterett i 2021: - Mindre statsvennlig enn lagmannsretten

Makt og motmakt - om styrkeforholdet i rettsstaten var tema for årstalen Advokatforeningens styreleder Jon Wessel-Aas holdt i november i fjor. Han påpekte blant annet betydningen av at domstolene fører kontroll med de øvrige statsmakter.

To sentrale forutsetninger for dette, er at et tilstrekkelig antall forvaltningssaker bringes inn for domstolen og at det må være balanse mellom partene i de saker domstolen behandler.

Kontrollen med at forvaltningen bruker sine fullmakter på korrekt måte er den siste tiden særlig aktualisert gjennom spørsmål om forholdsmessigheten ved inngripende smitteverntiltak. Og forut for pandemien illustrerer NAV-saken at det er behov for et kritisk blikk på forvaltningens myndighetsutøvelse.

Staten vant et flertall av sakene

I årstalen fra 2006 fremholdt daværende leder for Advokatforeningen, Anders Ryssdal, i sin årstale at domstolene var for servile og for ofte dømte i favør av staten. En undersøkelse Advokatforeningen hadde foretatt den gang viste at staten vant mer enn 60 prosent av sine saker i Høyesterett.

Christian Reusch

• Var i Regjeringsadvokaten i over 18 år før han begynte i Simonsen Vogt Wiig.
• Har også vært fagdirektør ved Innenriksavdelingen ved Statsministerens kontor fra 2011 til 2013.
• Leder av Advokatforeningens lovutvalg for sivilprosess og voldgift.
• Var juridisk utreder i Høyesterett fra 1997 til 1999.
• Har prosedert en lang rekke saker i Høyesterett.
• Har skrevet flere juridiske fagbøker.

Regjeringsadvokat Sven Ole Fagernæs argumenterte i mars 2007 i et tilsvar til Ryssdals årstale med at mange argumenter tilsier at staten burde vinne mer enn 50 prosent av sakene, ja kanskje til og med betydelig over det.

Hva er situasjonen i dag, femten år etterpå?

Høyesterett inviterte til sin årlige pressefrokost mandag 10. januar og la frem sin årsmelding for 2021.

- Det offentlige part i stor andel av sakene

Jeg har gjennomgått Høyesteretts avgjørelser i sivile saker. Høyesterett behandlet i fjor 61 sivile saker i avdeling, storkammer eller plenum. Staten var part, partshjelper eller deltok i saken i medhold av tvisteloven § 30-13 i 27 av sakene.

Gjennomgangen av sakene viser for øvrig at Høyesterett i stor grad er en domstol som behandler saker der det offentlige er part. Staten eller en kommune var part eller deltok i 35 av de 61 sakene.

De fleste sakene der staten opptrer for Høyesterett gjelder myndighetsutøvelse, men ikke alle. HR-2021-2510-A (spørsmål om en kommune kunne regulere utleie av el-sparkesykler i kraft av eierrådighet) og HR-2021-822-A (bilansvar) er to eksempler på det.

Det er ytterligere to høyesterettssaker som kan høre med i bildet. For det første er det saken om gjenopptakelse av en straffesak i NAV-komplekset, som Høyesterett behandlet i plenum og der regjeringsadvokaten fikk gi innlegg ved siden av påtalemyndigheten etter en analogisk anvendelse av tvisteloven § 30-13 (HR-2021-1453-S).

Selv om staten ikke var formell part og heller ikke nedla noen formell påstand, er statens standpunkt så tydelig at det enkelt kan vurderes om staten fikk medhold eller ikke.

- 28 saker inngår i undersøkelsen

Det kunne også vurderes å ta med betenkningen Høyesterett avga til Stortinget om innlemmelse av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen (HR-2021-655-P), der Regjeringsadvokaten ga innlegg på vegne av regjeringen og berørte departementer. Men jeg har valgt å holde den utenfor ettersom det ikke er en avgjørelse.

Ved å inkludere NAV-saken i min opptelling, er det altså i alt 28 saker fra 2021 som inngår i undersøkelsen. Staten var ankende part eller støttet ankende part i bare seks av disse og ankemotpart eller støttet ankemotparten i 22.

Staten vant 14 av sakene. 11 av sakene ble tapt. I de siste tre sakene var resultatet delt, det vil si at staten vant for en del og tapte for en del. Angitt i prosent vil det si at staten vant 50 prosent og tapte 39 prosent.

Det vil naturligvis alltid være variasjoner fra år til år. Tallene for 2021 indikerer i alle fall at Høyesterett for tiden ikke er utpreget statsvennlig.

Blant de sakene staten har tapt er det også saker der betydelige offentlige interesser gjør seg gjeldende, som NAV-saken og Fosen-saken (HR-2021-1975-S). Det er i alle fall ikke lenger dekning for Ketil Lunds hypotese om at staten alltid vil vinne de viktige sakene. (Ketil Lund, Kontroll av staten i statens egne domstoler, Lov og Rett 1987 side 211.)

- Avvikende fra funnene fra 2006

Tallene viser også at Høyesterett i disse sakene har vært mindre statsvennlig enn lagmannsretten. Det fremkommer ved at staten var innanket i 79 prosent av sakene, men ikke vant mer enn 50 prosent i Høyesterett.

Funnene avviker ganske markert fra det bildet Ryssdal tegnet i årstalen fra 2006. Det er etter mitt syn ikke overraskende. Selv om reglene om domstolskontroll med forvaltningen i stor grad er uforandret, brukes de nok med større intensitet.

Kanskje ser vi også en fremvekst av mer utvidet kontroll gjennom at det stilles mer utførlige krav til hvordan forvaltningen har vurdert forholdsmessigheten av de vedtak som treffes.

En mulig prøvesten på dette kan være den kommende saken om hytteforskriften, som sterkt innskrenket muligheten til å bruke hytter i Sverige. Oslo tingrett kom til at forskriften var ugyldig fordi det ikke var mulig å etterprøve forholdsmessigheten av vedtaket. Borgarting lagmannsrett kom til motsatt konklusjon (LB-2021-43037).

Høyesterett skal behandle saken i år.

Over tid ville nok tilliten til forvaltningen svekkes om forvaltningen hadde gjort feil i et flertall av de sakene som kom til avgjørelse. På den annen side ville en svært høy seiersprosent for staten kunne indikere at domstolskontrollen ikke er reell. Balansen i 2021 er tydelig forskjøvet fra 2006, og antagelig i riktig retning.

Det blir spennende å se hva 2022 vil bringe.