- Forventer at Tilsynsrådet går gjennom tidligere saker

I fjor høst ble en advokat ilagt en irettesettelse av Tilsynsrådet for ikke å ha gjennomført en virksomhetsrettet risikovurdering etter hvitvaskingsloven § 7. 

Tilsynsrådet har lagt til grunn at alle advokater har en plikt til å gjennomføre en slik risikovurdering, men dette mener Sivilombudet er feil tolkning av loven og i strid med legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113.

«Rapporteringspliktige» i hvitvaskingsloven § 7 kan ikke tolkes utvidende til å gjelde samtlige advokater. Legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 innebærer at reelle hensyn og formålsbetraktninger ikke alene kan begrunne en slik tolkning av bestemmelsen», konkluderer Sivilombudet.

Les mer om grunnlaget for saken

Advokat klaget hvitvaskingsadvarsel til Sivilombudet - fikk medhold

- Advokatforeningens ekspertgruppe er fornøyd med at denne problemstillingen er tydelig adressert av Sivilombudet. Vi mener uttalelsen må være riktig. Den er grundig og godt begrunnet, sier Susanne Munch Thore.

- I strid med legalitetsprinsippet

- Vi noterer oss også Sivilombudets viktige påpekning av at en motsatt tolkning vil være i strid med legalitetsprinsippet. Vi forventer at den legges til grunn av Tilsynsrådet fremover, sier Thore.

Ekspertgruppen regner også med at Tilsynsrådet går gjennom tidligere saker for å vurdere om det er flere vedtak som bør behandles på nytt, og at Tilsynsrådets veileder oppdateres, forteller hun.

- Advokatforeningen vil videre oppdatere vår egen veileder til advokatene, slik at avgjørelsen tydeliggjøres, sier Thore.

- Vil rette seg etter Sivilombudets vurdering

Assisterende direktør Jonas Haugsvold i Tilsynsrådet sier til Advokatbladet at styret, i sitt svarbrev til Sivilombudet, allerede har varslet at Tilsynsrådet vil rette seg etter Sivilombudets vurdering.

- Vi har argumentert ganske inngående for en annen lovforståelse, men er ikke blitt hørt, sier Haugsvold.

Sivilombudets uttalelse vil øke risikoen for at advokatforetak blir misbrukt til hvitvasking, mener Tilsynsrådet.

-Uttalelsen kan få betydning når det gjelder deler av advokatbransjens evne til å forebygge antihvitvasking og terrorfinansiering i egen virksomhet i fremtiden, sier Haugsvold.

- Tilsynene kan også bli dyrere for enkelte advokatforetak, fordi tilsynsrevisoren må foreta en mer omfattende analyse av virksomheten, i de tilfeller der det ikke på forhånd allerede foreligger en overordnet risikovurdering, fremholder han.

Realiteten er at det er veldig mange advokater som ikke har noe bevisst forhold til om de har oppdrag som faller inn under hvitvaskingsloven eller ikke, forteller Haugsvold.

- Ikke spesielt godt tilpasset advokaters virksomhet

- Jeg forstår Sivilombudets avgjørelse slik at Tilsynsrådet ikke kan kreve at advokaten utarbeider en risikovurdering av egen virksomhet før advokaten påtar seg oppdraget som omfattes av hvitvaskingsloven. Dette betyr i praksis at kravet til virsomhetsrettet risikovurdering inntrer samtidig med oppdraget, sier Haugsvold.

- Dette mener vi er for sent. Hele poenget med å gjøre denne risikovurderingen, er jo å gjøre den i forkant, slik at man er i stand til å håndtere risikoen når oppdraget er en realitet, sier Haugsvold.

Han tror ikke at lovgiver så for seg dette dilemmaet da hvitvaskingsregelverket ble laget.

- Et overordnet problem er at hvitvaskingsloven ikke er spesielt godt tilpasset advokaters virksomhet, blant annet fordi bare en del av advokatens portefølje er omfattet, og grensene fremstår som uklare, sier han.

Styret i Tilsynsrådet skal behandle Sivilombudets uttalelse i et møte den 21. mars.

- Vurderingen må skje før oppdraget utføres

Sivilombudet ba i november i fjor Tilsynsrådet om å oversende en nærmere rettslig begrunnelse for standpunktet om at lovens krav til risikovurdering etter § 7 gjelder uavhengig av om advokaten har oppdrag som omfattes av hvitvaskingsloven eller ikke.

Advokatbladet har fått innsyn i svarbrevet fra Tilsynsrådet. Innledningsvis vises det til at hvitvaskingsloven har to hovedformål:

«Det ene er å fremskaffe etterretningsinformasjon. Det andre er å forebygge at advokater brukes eller forsøkes brukt som ledd i hvitvasking eller terrorfinansiering, jf § 1.»

For at lovens formål om forebygging skal realiseres, er det helt avgjørende at det utarbeides en virksomhetsrettet risikovurdering etter § 7, påpeker Tilsynsrådet.

«(...) og det følger forutsetningsvis av bestemmelsens tredje og femte ledd at vurderingen i tid må skje før oppdrag utføres.»

- Svært mange advokater feilvurderer

Generelt kan det være svært vanskelig å fastslå i hvilke situasjoner hvitvaskingslovens kommer til anvendelse på advokaters virksomhet, ifølge Tilsynsrådet.

«Advokatvirksomhet omfatter et bredt spekter av svært ulike tjenester, og det vil ofte bero på skjønnsmessige vurderinger om oppdraget er omfattet av hvitvaskingsloven. Tilsynsrådets erfaring er at svært mange advokater i praksis gjør feilvurderinger på dette området, enten fordi advokaten ønsker færrest mulig kunder i denne kategorien, eller fordi advokaten ikke har satt seg inn i regelverket», skriver Tilsynsrådet.

Tilsynsrådet viser til at bruk av klientbankkontoer er den advokattjenesten som er forbundet med høyest hvitvaskings- og terrorfinansieringsrisiko, og det er her advokater oftest gjør feilvurderinger opp mot lovens anvendelsesområde.

Reelle hensyn tilsier at advokaten må vurdere fremtidig risiko ved egen virksomhet uavhengig av om advokaten ved tidspunktet for tilsyn faktisk har ett eller flere oppdrag som omfattes av hvitvaskingsloven, mener Tilsynsrådet.

«Det har neppe vært lovgivers intensjon å unnta advokatene fra plikten til å risikovurdere egen virksomhet i forkant av eventuelle oppdrag», skriver Tilsynsrådet videre.

- Ikke i strid med Grunnloven

At risikovurdering omfatter alle advokater, er ikke i strid med Grunnloven § 113, mener Tilsynsrådet, og viser til at vurderingen av forpliktelsen etter hvitvaskingsloven § 7 må skilles fra vurderingen av hjemmelsgrunnlaget etter hvitvaskingsloven § 49 om bruk av overtredelsesgebyr.

På spørsmål om hvor lenge Tilsynsrådet har innehatt standpunktet om at lovens krav til risikovurdering gjelder alle advokater, og hvor lenge det har fremgått av Tilsynsrådets veileder, har ikke Tilsynsrådets styre et eksakt tidspunkt å vise til.

«Det legges imidlertid til grunn at dette har vært den generelle forståelsen både blant tidligere styremedlemmer og i sekretariatet også før innføringen av ny hvitvaskingslov i 2018, selv om kravet først synes å ha blitt presisert i og med ikrafttredelse av den nye loven.»

Fant tre tidligere saker

Sivilombudet spør også om i hvor mange tilfeller Tilsynsrådet har «ilagt reaksjoner for manglende oppfyllelse av hvitvaskingsloven §§ 6-8, til tross for at man ikke har vært innenfor ordlyden i § 4 annet ledd bokstav c)».

Tilsynsrådet har foretatt en manuell gjennomgang av saker der styret har behandlet spørsmålet om reaksjon eller pålegg etter stedlig tilsyn, svarer styreleder Trine Buttingsrud Mathiesen i svarbrevet fra Tilsynsrådet.

Tilsynsrådet har funnet tre eksempler, fra henholdsvis Stavanger, Telemark og Oslo alle fra 2021, der det ble lagt til grunn at advokatene ikke hadde hatt noen oppdrag som var omfattet av hvitvaskingsloven.

I tilfellet i Stavanger ble advokaten ilagt et pålegg om retting, mens i de to andre tilfellene ikke ble ilagt pålegg om retting, men «uttalt en forventing om at advokatene utarbeidet en risikovurdering som tok høyde for fremtidige muligheter for oppdrag omfattet av hvitvaskingsloven». 

I sakene i Telemark og Oslo ble begge advokatene meddelt en reaksjon, og fikk krav om refusjon av tilsynsutgifter, men «dette var i all hovedsak begrunnet i andre og mer alvorlige forhold som var avdekket».