Spiralnektlegen vant i Høyesterett og kommunen må betale 2,5 millioner i omkostninger etter ugyldig oppsigelse

Høyesterett avsa i går enstemmig dom – HR-2018-1958-A - som gjaldt oppsigelse i 2015 av en fastlegeavtale fordi den katolske legen av samvittighetsgrunner ikke ønsker å sette inn spiral som prevensjonsmiddel.

Legen vant frem i Agder lagmannsrett, og Høyesterett kom til at kommunens anke vedrørende oppsigelsen ikke førte frem. Det var inngått en bindende muntlig avtale i 2011 mellom legen og kommunen, som omfattet en aksept fra kommunen av legens samvittighetsforbehold. Den stred ikke mot lov eller forskrifter på ansettelsestidspunktet. Oppsigelsen var derfor ikke saklig og den ble kjent ugyldig.

Riktig å ta utgangspunkt i avtaleforholdet

Dette er en riktig avgjørelse, mener stipendiat Anne Kjersti Befring ved institutt for offentlig rett (UiO).

- Professor Benedikte Høgberg og jeg mener det er riktig å ta utgangspunkt i avtaleforholdet og spørsmålet om avtalen måtte tilsidesettes, noe som krever mer enn å vise til generelle grunnlag for diskriminering, sier hun til Advokatbladet og fortsetter:

Høgberg og Befring mener at det ikke foreligger en sak der kvinner er diskriminert, men en rettstvist om en avtale mellom legen og kommunen der kvinnene får hjelp av annen lege på grunn av samvittighetsforbehold.

- Spørsmålet var om denne avtalen kan sies opp uten videre når den ligger til grunn som et premiss for at hun har bygget opp en fastlegevirksomhet i kommunen med ansatte, utstyr og så videre. Jeg kan ikke se at den muntlige avtalen mellom kommunen og A i mai 2011 om hennes samvittighetsforbehold stred mot gjeldende lovgivning eller forskrifter på avtaletidspunktet. Avtalen kan dermed heller ikke settes til side på dette grunnlag.

Det kommunale helsetilbudet veier tungt

Når man skal balansere motstående rettigheter, mener forskerne det blir feil å sette kvinners generelle rett til å få innsatt spiral opp mot legens trosfrihet. De mener derimot det er mer relevant å se om kvinnenes rett til å få satt inn spiral i den aktuelle kommunen er på omtrent like vilkår som ellers i landet.

– Det er også viktig å ha for øyet at det for denne saken ikke var tale om å ansette en ny lege eller inngå ny fastlegeavtale for kommunen. I stedet er det spørsmål om kommunen kunne gå fra en avtale den allerede har inngått. Dette er en langt mer inngripende beslutning fra det offentlige enn om man gjør en vurdering i forkant av hvilke avtaler man ønsker å inngå, skriver Høgberg og Befring i Lov og rett nr. 6 2018.

Forskerne understreker at EMD sier at avveiningen av de hensyn som gjør seg gjeldende i en sak skal være konkret.

– Det innebærer at det er hensynet til fastlegens trosfrihet som skal balanseres mot kvinnenes rett i kommunen til å få et tilfredsstillende helsetilbud. Det er for denne balanseringen at det er høyest relevant når flertallet viser til at om lag tretti prosent av fastlegene i Norge ikke setter inn spiral, enten fordi de ikke kan, fordi de stilltiende tar et samvittighetsforbehold, eller av andre, og kanskje mer tilfeldige årsaker, skriver de.

– Når lovgivningen aksepterer, enda til legger opp til, at fastleger ikke skal beherske alle av allmennlegens oppgaver, blir det aksessoriske diskrimineringsvern i EMK artikkel 14 raskt et tilleggsmoment som trekker i legens favør. At oppsigelsen av legens avtale skulle være et inngrep som er «nødvendig i et demokratisk samfunn», fremstår da som lite overbevisende.

LES OGSÅ: Mener lagmannsretten tar feil i spiralnektsaken

LES OGSÅ: Mener professor bommer i kritikk av spiralnektsaken

Obiter dictum om EMK

Selv om det ikke var nødvendig for resultatet, har Høyesterett i avsnitt 76-92 bemerkninger om hva som må tillegges vekt ved vurderingen av EMK artikkel 9 når en fastlege av samvittighetsgrunner reserverer seg mot innsetting av spiral.

For at en overbevisning skal falle inn under bestemmelsen, må to krav være oppfylt ifølge konvensjonspraksis. Det må foreligge en viss grad av overbevisning, alvor, sammenheng og viktighet, og utøvelsen av overbevisningen må være nært knyttet til det aktuelle livssynet.

Når artikkel 9 kommer til anvendelse, blir spørsmålet om de tre vilkårene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt. Det er ikke tvilsomt at et forbud mot at fastleger reserverer seg mot å innsette spiral, ivaretar et legitimt formål, og at lovkravet er oppfylt. Avgjørende blir derfor det tredje vilkåret etter artikkel 9 nr. 2 – at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn.

Statene gis et visst skjønnsmessig spillerom ("margin of appreciation"), men inngrepet må være rimelig og forholdsmessig, hensett til de formål som skal ivaretas. Høyesterett utdyper dette nærmere, og EMDs dom 15. januar 2013 Eweida mfl. mot Storbritannia illustrerer godt kompleksiteten i de avveininger som må foretas.

Oppsigelse på usaklig grunnlag

I lagmannsretten ble kommunen frifunnet for fastlegens krav om erstatning for økonomisk tap som følge av oppsigelsen. Høyesterett påla kommunen objektivt ansvar. I kontraktsforhold er utgangspunktet objektivt ansvar ved rettsvillfarelse, jf. HR-2016-1235-A (Røldal-Suldal) avsnitt 49.

Kommunens oppsigelse var usaklig basert på en uriktig forståelse av reglene om fastlegeordningen, og ordlyden i oppsigelsen hadde et pønalt preg. Høyesterett tok ikke stilling til erstatningsutmålingen. Kommunen må betale til sammen kr 2.500.000 i saksomkostninger.

Dommere: Møse, Bull, Berglund, Bergsjø og Endresen.