- Koronasertifikat vil være på kollisjonskurs med EMK og Grunnloven

I disse dager vurderer regjeringen sitt eget forslag om en ettårig videreføring av smittevernloven kapittel 4A, som angir lovgrunnlaget for bruk av koronasertifikat.

Selv om bruk av koronasertifikat virker stadig mindre aktuelt, er det minst to gode grunner til å fortsette å diskutere dette fenomenet: Dels mener regjeringen tydeligvis selv at en innføring kan bli aktuell frem mot juli 2023, dels er det nå både tid og ro til en prinsipiell debatt.

Koronasertifikatet er ikke i seg selv et smitteverntiltak. Det er i praksis likevel et avgjørende redskap for utstrakt differensiering av befolkningen når det kommer til iverksetting av smitteverntiltak.

Som det fremgår av regjeringens høringsbrev, vil slik differensiering kunne innebære at koronasertifikat settes som betingelse for å få tilgang til barnehager, skoler, høyskole/universitet, arbeidsplasser, kulturtilbud, restauranter, med mer.

Storkammeravgjørelse om barnevaksine

Spørsmålet er om et slikt koronasertifikat er forenlig med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 8 og Grunnloven § 102, som begge beskytter retten til privatliv.

Tematikken er aktualisert etter at Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i april 2021 kom med sin storkammeravgjørelse om hvorvidt Tsjekkia kunne knytte rettsvirkninger til vaksinestatus (Case of Vavřička and others v. the Czech republic).

Saken gjaldt vaksiner mot vanlige barnesykdommer som difteri, kikhoste, poliomyelitt, hepatitt B, meslinger, kusma, røde hunder med flere. Spørsmålet som EMD skulle besvare, var om slik vaksinering som betingelse for barns adgang til barnehager, var i strid med EMK art. 8.

Bestemmelsen verner som nevnt retten til privatliv, men herunder også «the right to establish and develop relationships with other human beings».

EMD: Et inngrep i privatlivet

Ettersom Tsjekkia fikk medhold i EMD, har dommen blitt tatt til inntekt for at det på generell basis er adgang til å differensiere tilgangen til ulike felles samfunnsgoder, basert på om man har tatt vaksiner som myndighetene anbefaler. En slik fortolkning av dommen er det imidlertid ikke grunnlag for.

Tvert om er denne saken den første i sitt slag hvor EMD slår fast at det å koble negative konsekvenser til vaksinestatus, skal anses som et «inngrep» i privatlivet i EMKs forstand.

At Tsjekkia likevel fikk medhold skyldtes at inngrepet ble ansett som «nødvendig» for å beskytte helse. For at et inngrep skal anses som nødvendig må inngrepet (her: vaksinering som betingelse for tilgang til fellesgoder) etter EMDs praksis fylle «et presserende sosialt behov», ha en «relevant og tilstrekkelig begrunnelse», og stå i forhold til det som er målet for inngrepet (forholdsmessighetskravet).

EMK art. 8 stiller med andre ord kvalitative krav til begrunnelsen for bruk av et koronasertifikat. De tre mulige begrunnelsene som FHI og Helsedirektoratet oppstiller i sitt svar til departementet av 9. januar 2022, må derfor vurderes konkret opp mot EMKs kriterier.

Tre begrunnelser

1: Redusert smittespredning: Hensynet til å redusere smittespredning fremstår verken som «relevant og tilstrekkelig begrunnelse» eller som egnet til å underbygge at inngrepet er «forholdsmessig», etter EMK art. 8. Dette som følge av at FHI selv legger til grunn at vaksinerte fortsatt kan bli smittet, og også smitte hverandre og uvaksinerte.

Les også Advokatforeningens høringssvar

Ikke behov for å forlenge reglene for koronasertifikat

2: Redusere risiko for alvorlig sykdom og sykehusinnleggelser hos uvaksinerte: Denne del av begrunnelsen gjelder hensynet til den uvaksinertes egenbeskyttelse. Indirekte kan forbedret egenbeskyttelse tenkes å medføre en lavere belastning på spesialisthelsetjenesten, men effekten reduseres betydelig ved at de uvaksinerte utgjør så liten andel av befolkningen, samtidig som de vaksinerte fortsetter både å smitte og smittes.

Heller ikke hensynet til den uvaksinertes egenbeskyttelse kan dermed tjene som en tilstrekkelig eller forholdsmessig begrunnelse i EMKs forstand for innføring av koronasertifikat. I tillegg kommer at EMK art. 8 også beskytter frihet til å avvise egen medisinsk behandling, i hvert fall så lenge det ikke handler om direkte vern av tredjepersoner.

3: Øke vaksinasjonsdekningen: Som kjent har Norge stor oppslutning om det nasjonale barnevaksinasjonsprogrammet, og hele nitti prosent av befolkningen har tatt koronavaksine. Hensynet til å øke vaksinasjonsdekningen kan derfor verken fungere som tilstrekkelig eller forholdsmessig begrunnelse for innføring av koronasertifikat, etter EMK art 8.

Saken gjaldt velutprøvde vaksiner

I saken mot Tsjekkia påpekte EMD også et annet sentralt vurderingsmoment etter EMK art. 8; nemlig hvorvidt vaksinene fremstod effektive og trygge.

I forlengelsen av dette er det verdt å merke seg at innledningsvis i den 98 sider lange domsavgjørelsen, fant EMD grunn til å understreke at «the present case relates to the standard and routine vaccination of children against diseases that are well known to medical science». (avsnitt 158).

Det er rimelig å se denne uttalelsen som at EMD ville distansere sin konklusjon fra eventuelle senere saker om koronavaksiner.

EMDs storkammeravgjørelse falt da også få uker etter at AstraZeneca- og Johnsen & Johnsen-vaksinene var stanset. Like før hadde helsemyndigheter - også FHI - konkludert med at det var større sannsynlighet for å dø av disse to nye og hastegodkjente vaksinene, enn av sykdommen i seg selv.

Saken mot Tsjekkia gjaldt derimot vaksiner som var velutprøvde over flere tiår, og hvor årelang statistikk viste stabilt fem til seks alvorlige bivirkningssaker pr. 100.000 vaksinerte barn. EMD mente disse tallene tydet på en «very rear but undoubtedly serious risk» (avsnitt 301).

135 alvorlige bivirkningssaker pr. 100.000 vaksinerte

Etter femten måneder med koronavaksinering, er det for Norges del og ifølge Legemiddelverket meldt inn 135 alvorlige bivirkningssaker per 100.000 vaksinerte (5871 saker / 4.323.000 vaksinerte personer).

Det er sannsynlig at EMD ville vurdert dette som for høyt og dermed ikke ansett koronavaksinen som tilstrekkelig trygg til at den kan stilles som betingelse for adgang til norske barnehager, skoler, arbeidsplasser og så videre.

I likhet med EMK art. 8 verner også Grunnloven § 102 retten til privatliv, og vurderingstemaene er i all hovedsak de samme for de to bestemmelsene. Den lovfestede koronasertifikatordningen som regjeringen nå ønsker en ettårig forlengelse av, vil derfor mest sannsynlig måtte anses å være i strid med ikke bare EMK, men også vår egen Grunnlov.

Dette innlegget ble først publisert på nettstedet Subjekt. Det publiseres her med tillatelse fra innleggsforfatteren.