Mener at vaksiner ikke kan være avgjørende for å motvirke alvorlig smitteutbrudd

Mobben gjør jobben: Inngrep som skjenkestopp, spørsmål om vaksineplikt og koronasertifikat er blitt en het potet for myndighetene de siste dagene.

Nær to år inn i pandemien er det grunn for alle jurister å stille seg noen spørsmål:

• Hva har jeg gjort for å fremme rett og hindre urett gjennom myndighetenes ulike inngrep mot borgerne?
• Har jeg stilt rettsstatens kritiske spørsmål som tunge og belastende inngrep mot folk fordrer?
• Har jeg latt meg drive av samfunnets krisepuls, fremfor å benytte min utdanning og trening i å analysere komplekse problemstillinger med hvilepuls og et rasjonelt overblikk over rettsstatens rettskilder?

Jurister har et særlig samfunnsansvar for å diskutere og stille kritiske spørsmål om lovlighet av inngrep myndighetene iverksetter, særlig i en krisesituasjon hvor myndighetene ofte får et press om å «gjøre noe». I slike situasjoner må jurister bidra til å løfte frem de prinsipielle juridiske sidene i debatten.

- Det meste gikk galt fra start

Advokatbladet valgte denne uken å plukke opp en utblåsning fra Jan Fougner, publisert på LinkedIn. Fougner er selvsagt meningsberettiget. Han er også en dyktig arbeidsrettsadvokat og har vår fulle respekt. Men her gikk det meste galt, allerede fra start.

Fougner mener blant annet at det ikke i særlig grad finnes rasjonelle årsaker til å takke nei til vaksine, og at uvaksinertes tilgang til samfunnet bør beheftes med ulike hindringer, til tross for at det nå er velkjent at vaksinerte både smittes og bringer smitte videre.

Det må Fougner gjerne mene, men faktum er at vaksinering i Norge er en frivillig sak, og det er etter vårt syn umusikalsk at en kjent advokat setter seg over andres helsevalg på denne måten. Uttalelsene bærer ikke preg av et kritisk blikk mot inngrep som rammer mennesker i hverdagen, og det er heller ikke utrykk for god juss.

- Synspunktene kan ikke forankres i smittevernloven

Fougner skriver videre:

«At konsekvensen av eget vaksinevalg, om vi ser bort fra egen helse, heller ikke har noen vesentlige negative konsekvenser for en selv når det gjelder samfunnsdeltakelse i eget land, men bare for alle de andre, ja da blir spørsmålet opplagt politisk og noe politikerne må tørre å diskutere».

Disse synspunkter kan ikke forankres i eksisterende smittevernlov. Det følger av smittevernloven § 1-5 at ethvert tiltak etter loven, her inngår både bruk av koronasertifikat og vaksineplikt, skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering.

LES OGSÅ: - Hvordan har det seg at vi i denne globale helsekrisen som absolutt ingen er uberørt av, godtar at den enkelte kan velge bare å tenke på seg selv, skriver Jan Fougner

- Er bestemmelse over egen kropp noe som trumfer alt annet?

Dette innebærer at hjemmel for å innføre vaksineplikt må ligge innenfor rammen av smittevernloven § 1-5.

Siden vaksinering innebærer medisinsk irreversibelt intervensjon, har lovgiver også etablert særskilt hjemmelsgrunnlag for å kunne innføre plikt til dette for den enkelte.

Hjemmelsgrunnlaget for innføring av vaksineplikt finner vi i smittevernloven § 3-8 som lyder slik: «Når det er avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom, kan departementet i forskrift fastsette at befolkningen eller deler av den skal ha plikt til å la seg vaksinere.»

Høy terskel for vaksineplikt

Det følger av forarbeidene til smittevernloven § 3-8 følgende:

«Et eventuelt rettslig påbud om vaksinasjon må ha som begrunnelse at en meget høy oppslutning er nødvendig for å oppnå tilstrekkelig effekt innen de grupper som må beskyttes og for å hindre at uvaksinerte, dersom de forefinnes i et visst antall, skal kunne bli farlige smittespredere i befolkningen. En effektiv bekjempelse vil i så fall bli vanskelig, eller umuliggjort.

Helsedirektoratet mener at det fortsatt er behov for å kunne påby vaksinering og andre forholdsregler av betydning for epidemibekjempelsen i en krisesituasjon, selv om vi i dag ikke kan peke på noen aktuelle anvendelser.

Et eventuelt påbud må forutsettes iverksatt som et tidsbegrenset krisetiltak som skal avløses av et tilbud om frivillig vaksinering så snart den aktuelle situasjonen er under kontroll.»

Lovgiver har valgt å legge terskelen for å innføre vaksineplikt høyt ved å forutsette at vaksinasjonsplikt som smitteverntiltak må være avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd. Samtlige vilkår må være oppfylt.

- Vaksine ikke avgjørende

Vi kan ikke se at hverken dagens smittesituasjon eller dagens vaksiner oppfyller lovkravet all den tid vaksineringsgraden allerede er cirka nitti prosent, og vaksinene ikke er særlig egnet til å forhindre smittespredning. Dette innebærer at de ikke kan være avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd.

De samme betraktninger gjør seg gjeldende for bruk av vaksinepass (eller «koronasertifikat», som er ordet noen har valgt å bruke).

Les også: Savner flere innvendinger mot koronasertifikat

Advokatforeningens høringsuttalelse om koronasertifikat møter motbør

Et vaksinepass som smitteverntiltak må også oppfylle kravene etter smittevernloven § 1-5, altså at det foreligger en klar medisinskfaglig begrunnelse for det, at det er nødvendig av hensyn til smittevernet og at det fremstår tjenlig etter en helhetsvurdering.

Også i denne sammenheng er det dermed relevant at vaksinene ikke er særlig egnet til å forhindre smitte.

Det følger av bestemmelsen at tiltak etter loven må være nødvendige av hensyn til smittevernet, det vil si at de må være egnet til å forebygge eller motvirke smittespredning.

Dersom tiltaket ikke har slik effekt er lovens krav ikke oppfylt, uavhengig av om det foreligger en medisinskfaglig vurdering eller forholdsmessighetsvurdering som isolert kan begrunne tiltak.

- Oppfyller neppe lovkravet

Dette innebærer følgelig etter vårt skjønn at et vaksinepass basert på negativt testresultat kan tenkes å oppfylle kravet forutsatt at det er tjenlig etter en helhetsvurdering, mens pass basert på vaksinasjon neppe oppfyller lovkravet ettersom dagens vaksiner ikke er særlig egnet til å forhindre smittespredning.

Videre er det vår oppfatning at innføring av vaksinepass med strenge restriksjoner for uvaksinertes samfunnsdeltakelse også må ses i lys av de strengere krav som stilles til innføring av vaksinasjonsplikt etter smittevernloven § 3-8 og de restriksjoner som kan pålegges uvaksinerte etter denne bestemmelsen.

Inngrep rettet mot uvaksinertes samfunnsdeltakelse i form av begrensninger for hvor de kan oppholde seg, hvem de kan være sammen med og forholdsregler kun disse må følge, kan derfor bare innføres dersom de er avgjørende for å motvirke et alvorlig utbrudd av korona.

- Pass som «belønning»

De fleste som ønsker innføring av slikt vaksinepass er godt kjent med at vaksinene ikke hindrer at vaksinerte smittes og at de vaksinerte bidrar til smittespredning, så det skulle ikke komme som en overraskelse på folk at dette grunnleggende lovkravet ikke kan oppfylles.

LES OGSÅ: - Koronasertifikatet bør legges i skuffen, skriver ni advokater

Koronasertifikat – gir det friheter eller innskrenker det rettigheter?

De fleste som argumenterer for et vaksinepass synes heller ikke særlig opptatt av hvorvidt lovens krav er oppfylt. Tvert om synes de fleste som ønsker innføring av passet å begrunne dette med at de skal ha en slags «belønning» for å ha tatt vaksinen og for å ha «bidratt til dugnaden».

Vi oppfatter slike utsagn som uttrykk for en inngrepstrøtt befolkning som forståelig nok ønsker seg hverdagen tilbake. Det skal likevel ikke «bety noe» å være vaksinert utover den betydning det har for din egen helse. Restriksjoner mot uvaksinerte som ikke kan forsvares ut fra den betydning dette måtte ha for smittespredning, er ulovlige.

- Risikerer formålsutglidning

Tankegodset, og ikke minst teknologien bak vaksinepasset, medfører også risiko for senere formålsutglidning: Passet brukes i større utstrekning enn først annonsert, eller utvides til å gjelde andre smitte- eller sykdomstilfeller.

Hvis vaksinepasset er på plass, er det lett å tenke seg «gode grunner» for andre typer helsepass. Hjertepass for å kjøre bil, fly eller kjøre karusell med barnebarna er eksempler hvor man lett kan tenke seg at slike gode begrunnelser kan gjøres gjeldende.

Det tas allerede til orde for at uvaksinerte selv bør bekoste helsehjelp om de blir syke av korona. Dersom et slikt syn får feste seg, og resultere i politikk, er den norske variant av den sosialdemokratiske samfunnsmodell langt på vei tapt.

Den forrige regjeringen forsøkte å innføre et liknende pass i fjor vår, men møtte voldsom folkelig motstand i høringsrunden. Passet havnet dermed på pandemiens søppeldynge. Der ligger passet fortsatt godt.