Utenrettslig mekling og rettsmekling, motsetninger eller vinn-vinn?

I en artikkel som nylig ble publisert på Advokatbladets nettsider, har våre meklingskolleger Morten Tveten og Geir Frøholm en rekke gode og treffende refleksjoner om bruken av mekling i kommunale byggeprosjekter, og om mekling som tvisteløsningsverktøy generelt. 

Det er lett å være enig i at mekling har et betydelig potensial for å løse konflikter på en måte som gir raskere, rimeligere, og kanskje viktigst, mer skreddersydde løsninger enn det en dom kan gi.

Som rettsmeklere ser vi det likevel slik at artikkelen på noen punkter fremstiller forskjellene mellom rettsmekling og utenrettslig mekling som større enn de i realiteten er.

- Tvisteloven begrenser ikke

De to er sitert på at «Utenrettslig mekling kan også ta hensyn til helt andre faktorer og løsningsmuligheter enn mekling i domstolene», og videre at «Domstolene er bundet av partenes anførsler og påstander, mens man i utenrettslig mekling i prinsippet står helt fritt til å trekke inn alle mulige relevante forhold som kan skape enighet mellom partene».

En første refleksjon til dette er at tvistelovens § 8-5 nettopp ikke begrenser hvilke hensyn som kan trekkes inn og vektlegges i en rettsmekling. 

I § 8-5 tredje ledd første punktum heter det: «Rettsmekleren skal opptre upartisk og søke å klarlegge partenes interesser i tvisten med sikte på en minnelig løsning.» 

Lovens ordning er altså at rettsmekleren skal definere meklingens tema bredt, med utgangspunkt i partenes interesser, og ikke begrenset til hva partene har anført i stevning og tilsvar. Loven begrenser ikke hvilke hensyn som kan tas med i en mekling.

Et relevant eksempel

En interesse i meklingsteorien har en helt konkret betydning, og kan beskrives som det som er viktig for parten, altså ikke begrenset til det som etter kontrakten eller loven er «riktig» svar. 

Et kort eksempel kan illustrere poenget: I en entreprisetvist krever entreprenøren 1 million kroner for et utført tilleggsarbeid, mens byggherren mener arbeidet a) var inkludert kontraktsgrunnlaget, og b) er mangelfullt, og c) uansett har byggherren et motkrav på dagbøter grunnet forsinkelse. 

Ved å spørre hvilke interesser som ligger bak kravene kan det komme frem at det for entreprenøren av likviditetshensyn er viktigere med raskt oppgjør enn fullt oppgjør. For byggherren kan det komme frem at kravet på dagbøter egentlig ikke er så viktig, men er tatt med mest av taktiske hensyn. 

Imidlertid er det helt sentralt for byggherren at entreprenøren retter en av de påståtte manglene, da dette hindrer en offentlig godkjennelse. Dessuten synes byggherren at entreprenøren har vært ufin og truende i e-postene som har gått mellom dem, og følelsen er gjensidig. 

Videre vet begge parter at de er aktører i et marked der de har et renomme å ivareta, og at rundt neste sving kan de møte hverandre igjen i et annet prosjekt. Alt dette er i beste fall perifert i en rettslig avgjørelse av partenes krav, men kan være avgjørende for å komme til en løsning som fungerer for partene. 

Den interessebaserte meklingen er nettopp skreddersydd for å ivareta flere hensyn enn hva som er rettslig og vi vil anta at dette er likt enten man mekler utenrettslig eller i rettsmekling.

- Liten forskjell i praksis

En annen refleksjon er at forskjellene mellom hva som kan trekkes inn i et forlik ved utenrettslig mekling og rettsmekling neppe er særlig stor i praksis. 

For det første har partene i rettsmekling som ellers full avtalefrihet, og står fritt til å trekke inn det de selv finner relevant både i forhandlingen og selve avtalen. Som det fremgår av Adrian og Myklands artikkel "Creativity in court connected mediation", er det nokså utstrakt kreativitet i norske rettsforlik. 

Forskerne fant at rett over halvparten av inngåtte rettsforlik inneholder to eller flere kreative elementer, altså en avtale som inkluderte noe annet enn det som var en del av påstanden i saken for domstolen.

Det er riktig at det som hovedregel bare er de krav som er en del av rettssaken som blir rettskraftig avgjort i et rettsforlik. Dette er imidlertid en regel som ikke har betydning for avtalebindingen mellom partene. Og skulle partene under rettsmeklingen ønske å bringe nye krav inn i saken etter tvisteloven § 15-1, kan de på denne måten også oppnå rettskraft og tvangskraft for disse. 

I utenrettslig mekling har avtalen som kjent ikke tvangskraft, slik at der tvangskraft er viktig er rettsmekling antakelig å foretrekke.

Følelser i rettsmekling

Når alt dette er sagt om brede og intereressebaserte utgangspunkter kan vi berolige Advokatbladets lesere med at rettsmeklingen fortsatt skjer i skyggen av jusen, og på innsiden av tinghuset. 

Jus, og kanskje særlig prosessrisikovurderinger, er og blir helt sentrale verktøy i å vurdere om et forlik er bedre enn alternativet, som er fortsatt rettssak. 

Dette er også godt forankret i tvisteloven § 8-5 tredje ledd andre punktum: «Rettsmekleren kan peke på forslag til løsning og drøfte styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon». 

LES OGSÅ:

Utenrettslig mekling: - Mye igjen for å oppnå et «mindshift» hos advokater

Vi ser en økende bruk av prosessrisikomatriser i større kommersielle tvister, og dette er svært nyttige verktøy både for å strukturere meklingen, og for å komme til en løsning.

Det fremgår videre i intervjuet med Frøholm og Tveten at «Vi ser ofte at det er et stort innslag av personlige følelser i disse konfliktene og de løses best gjennom utenrettslig mekling». 

Vi er hjertens enig i den første delen av utsagnet, ingeniører og økonomer er akkurat like følelsesmessig engasjert i sine konflikter som alle oss andre. Det vi på den annen side er nokså trygge på er at behandlingen av de følelsesmessige, eller relasjonelle, dimensjonene av konflikten, ikke avhenger av om man bruker rettsmekling eller utenrettslig mekling. 

- Ingen systematiske forskjeller

Man kan nok tenke seg at jurister flest i begrenset grad behersker verktøy for å ta den vanskelige samtalen, der partenes rasjonalitet blir borte i følelsen av urettferdighet og lureri. 

I domstolenes nye kompetanseløp for rettsmeklere, som går over til sammen ni dager med like mange dager hjemmearbeid og øvelser, har vi tatt dette til etterretning og trener målrettet på å håndtere også disse sidene ved meklingen. 

Vi henter inn eksperter på psykologisk trygghet, deltakerne rollespiller og reflekterer. Som undervisere både på dette opplegget og på JUS’ meklingsakademi opplever vi at det er stor grad av konsensus mellom advokater som mekler og dommere som rettsmekler om hva som er god mekling, og oss bekjent er det ingen vesentlig uenighet om metodikk, selv om selve meklingshåndverket varierer ut fra fagområde, den enkelte sak, og meklerens personlighet og verktøykasse.

Etter vår oppfatning er det altså ikke noen systematiske forskjeller på meklerrollen, meklingsmetoden, eller kvaliteten på meklingstilbudet avhengig av om mekling skjer innenfor eller utenfor domstolen. La oss derfor fortsette å lære av hverandre for videreutvikling av mekling som egen fagdisiplin!