Slik gjør Wiersholm prosessrisikoanalyse

Prosessrisikoen er avgjørende for valg av tvistestrategi. En viktig del av tvisteadvokatens jobb er derfor å analysere prosessrisiko. Men hvordan gjøres det i praksis?

Prosessrisikoen er avgjørende for valg av tvistestrategi. Er det verdt pengene å ta ut søksmål? Bør motpartens forlikstilbud aksepteres? Klienten må i samråd med advokaten ta stilling til en rekke strategiske veivalg som i de fleste tilfeller vil være basert på en oppfatning av prosessrisiko.

Å vurdere prosessrisiko er vanskelig, fordi usikkerhetsfaktorene er mange, og både av rettslig og faktisk art. Advokaten vet for eksempel ikke nøyaktig hva motparten kommer til å anføre, eller hva kronvitnet kommer til å si i vitneboksen. Advokaten har heller ikke inngående kjennskap til dommernes forkunnskap og erfaringsbakgrunn.

- Fristende å vike unna

Fordi det er vanskelig å beregne prosessrisikoen, er det fristende for advokaten å vike unna spørsmålet, eller formulere seg så rundt og uangripelig som mulig – da har man i hvert fall ikke tatt feil! Manglende prosessrisikovurderinger hindrer fornuftige minnelige løsninger på tvisten. Dersom vi advokater hadde vært flinkere til å gjøre gode prosessrisikovurderinger tidlig i prosessen, kunne store ressurser vært spart.

Et nyttig verktøy for både å beregne og å kommunisere prosessrisiko er konseptet forventet verdi. Advokat Øystein Myre Bremset har skrevet om dette («prosessverdi») i en artikkel på Rett24 her.

Det grunnleggende premisset er at et sikkert krav er mer verdt enn et usikkert krav. Den forventede verdien av et krav er lik de summerte produktene av sannsynligheten for tvistens ulike utfall. Hvis saksøker for eksempel har 75 prosent sannsynlighet for å bli tilkjent én million kroner, og 25 prosent sannsynlighet for å tape (og måtte betale egne og motpartens forventede sakskostnader på ett hundre tusen kroner hver), vil den forventede verdien være (kr 1.000.000 x 75 prosent) – (200.000 x 25 prosent) = kr 700.000.

Denne typen kvantifiserbare fremstillinger og analyser er etter vår erfaring et nyttig verktøy i advokatens rådgivning. Både krav, sakskostnader og forlikstilbud verdsettes i kroner og ører. I eksemplet over bør saksøker i utgangspunktet godta alle forlikstilbud på mer enn sju hundre tusen kroner.

Forlikstilbud vs. prosedabelt krav

Det har da liten nytteverdi for klientene å få vite at «saken er prosedabel», eller «det er sannsynlighetsovervekt for seier». Hvordan vurderer man et konkret forlikstilbud på fire hundre tusen kroner mot et «prosedabelt» krav på én million? Det er umulig for advokaten å gi råd om dette med mindre det beregnes en forventet verdi – selv om dette ofte gjøres implisitt («ta tilbudet, prosessrisikoen er for høy»).

Innenfor forretningsjusen møter vi klienter som er vant til å forholde seg til kvantitativ usikkerhet i sitt daglige virke. Mange saker handler heller ikke om ett enten/eller-spørsmål, men en rekke krav og tvistepunkter. Det er for eksempel helt umulig å gi gode råd til en klient i en større entreprisetvist med mange omtvistede krav, uten å analysere enkeltkravene og beregne hele tvistens forventede verdi.

Advokat og pokerspiller

Advokat Bremset har erfaring med bruk av forventet verdi og «potodds» fra sin tidligere karriere som pokerspiller. Den store forskjellen mellom advokaten og pokerspilleren er at sistnevnte med sikkerhet kan skille en god hånd fra en dårlig (at for eksempel et par i ess på hånden i utgangspunktet alltid er bedre enn en sjuer og en toer).

Pokerspilleren vet heller ikke hva utfallet vil bli i den aktuelle hånden, men kan, dersom regneferdighetene er på plass, med sikkerhet vite at det for eksempel er 20 prosent sjanse for at det neste kortet på bordet er akkurat det kortet spilleren trenger for få en uslåelig hånd («nuts») og kan velge strategi deretter.

Advokatens vurdering av utfallet av en rettssak er derimot avhengig av en rekke juridiske og faktiske omstendigheter som ikke på samme måte lar seg kvantifisere matematisk, og som i seg selv er usikre. Advokaten kan anslå at det er 65 prosent sannsynlighet for å vinne frem, men i motsetning til pokerspilleren vet han ikke med sikkerhet om de «kortene» han har fått utdelt er gode eller dårlige, eller den nøyaktige sannsynligheten for å vinne.

For advokaten er også selve usikkerheten usikker. Det er viktig å være bevisst dette ved bruk av kvantitative metoder som sannsynlighetsregning og forventet verdi.

Andre hensyn som vanskelig lar seg kvantifisere

Forventet verdi er et nyttig verktøy der fordelene og ulempene med et søksmål lar seg måle i kroner og øre. Ofte er det imidlertid også andre hensyn som bør spille inn i prosessrisikovurderingen, men som ikke lett lar seg kvantifisere på samme måte.

For det første kan selvsagt selve tvistegjenstanden være vanskelig å kvantifisere. Søksmålet gjelder for eksempel en viktig prinsippsak hvor konsekvensene av seier eller tap har betydning langt utenfor den konkrete saken.

For det andre vil alle rettslige prosesser være beheftet med kostnader (og gevinster) av mer indirekte karakter, som for eksempel omdømme, kunderelasjoner eller intern belastning på organisasjonen.

For det tredje vil likviditetshensyn og (rasjonell) risikoaversjon gjør at en minnelig løsning ofte vil være å foretrekke, selv om den forventede verdien isolert sett skulle tilsi at det var lurt å kjøre sak. De fleste klienter vil for eksempel heller akseptere et isolert sett dårlig forlikstilbud enn å risikere å gå konkurs, selv om en gjennomsnittsbetraktning over tid (som forventet verdi representerer) isolert sett tilsier at sjansen er verdt å ta. I næringslivet har risiko en pris, og det må advokaten hensynta i sin rådgivning.

Det er i prosessrisikovurderingen viktig å forstå hva klienten egentlig ønsker å oppnå, og hvilke interesser det er som står på spill. Det er også viktig at man ikke ser seg blind på tallene og mister helhetsbildet.

Viktigheten av en analytisk tilnærming

At prosessrisikovurderinger alltid vil være usikre, gjør det fristende å overlate jobben til magefølelsen. Etter vår oppfatning er det en dårlig idè. Selv om man ikke kan angi prosessrisikoen med sikkerhet, vil en grundig og analytisk tilnærming gi et bedre resultat, enn om advokaten alene baserer seg på magefølelsen.

Forskning viser at advokater ofte bommer i sin vurdering av prosessrisiko. Sverre Blandhol har i en artikkel i Lov og Rett 11/10 gjennomgått relevant forskning om dette fra USA.

I studien «Let's Not Make a Deal: An empirical Study of Decision Making in Unsuccessful Settlement Negotiations» (omtalt i Advokatbladet 5-2015) fant man at i over seksti prosent av tilfellene ble saksøker tilkjent det samme beløpet som ble tilbudt i forkant av saken, eller mindre. Studien avdekket også at kvinner var bedre enn menn til å vurdere prosessrisiko.

Det er etter vår oppfatning flere mulige forklaringer på at advokater ofte bommer på vurderingen av prosessrisiko - utover at det selvsagt er vanskelig å finne den. En åpenbar forklaring er at advokater ikke i tilstrekkelig grad gjør en grundig og analytisk vurdering av prosessrisikoen, en annen årsak til feilvurderingene kan være menneskelige «tankefeil» som naturligvis også vi advokater er eksponert for.

Tidlig oversikt over faktum og juss - skjerming mot bekreftelsesskjevhet

Ifølge Blandhols artikkel er en av årsakene til feilvurderingen av prosessrisiko såkalt bekreftelsesskjevhet («confirmation bias»). Bekreftelsesskjevhet betyr at vi mennesker har en klar tendens til å finne støtte for det vi allerede tror på, og å avfeie det som går imot det vi tror på.

Advokater er etter vår antakelse ekstra utsatt for dette, kanskje i kombinasjon med en god dose overkonfidens. Jobben vår er jo nettopp å lete med lys og lykte etter det som taler til vår klients favør. Bekreftelsesskjevhet kan ikke «slås av». I stedet er det viktig at advokatene har bevissthet om tankefeilene som eksisterer, og at man har en systematisk tilnærming som motvirker disse så godt det lar seg gjøre.

Enhver prosessrisikoanalyse må starte med at sakens faktum innhentes, struktureres og gjennomgås. Det samme gjelder rettskildearbeidet. Dette bør gjøres på en strukturert og planmessig måte. Advokaten bør vente med å konkludere med hva som er «riktig historie» og riktig juss til alle detaljene i hendelsesforløpet og rettskildebildet er klarlagt og forstått.

Mer konkret ligger nøkkelen til «riktig» faktumgjennomgang for det første i at innsamlingen ordnes strengt kronologisk. Et hendelsesforløp skjer alltid «i tid» og må derfor etterforskes «i tid». Den ene hendelsen leder til den neste, som igjen leder til den neste. Hvis man forsøker å ordne saken for eksempel tematisk, risikerer advokaten å gå glipp av helt avgjørende nyanser og sammenhenger. Det heter at «the devil is in the details» – da er første bud å få øye på dem!

Alle må ha oversikt

For det andre må innsamlingen og gjennomgangen av faktum skje på en måte som til enhver tid gir notoritet til resten av teamet. Det hjelper ikke at en av advokatene på teamet har oversikt – alle må ha oversikt for at det senere skal kunne gjøres en god prosessrisikovurdering. En faktummatrise hvor all dokumentasjon med kommentarer samles er et nyttig verktøy. Hos oss i Wiersholm er dette obligatorisk i alle tvistesaker.

For det tredje er det viktig med disiplin gjennom hele saksforberedelsen. Når motparten for eksempel i sitt tilsvar legger frem nye dokumenter, er det avgjørende at disse ikke gjennomgås isolert. Nye faktumbiter må flettes inn i den kronologiske «databasen» som er bygget opp. Dernest må det vurderes om de nye bitene rokker ved tidligere faktumvurderinger. Hvis de gjør det, må det analyseres om dette får betydning for prosessrisikovurderingen.

Analytisk prosessrisikovurdering i praksis

Når sakens faktiske og rettslige side er etablert så godt det lar seg gjøre, må advokaten starte jobben med selve prosessrisikoanalysen. I denne fasen er det etter vår oppfatning viktig at det legges opp til en strukturert prosess hvor man sikrer at alle for- og motargumentene kommer på bordet, at man unngår å konkludere for tidlig og at man forsøker å unngå farene ved blant annet gruppetenkning.

Gruppetenkning er at vurderinger og avgjørelser i grupper styres av et ønske om harmoni og enighet (konformitet) innad i gruppen snarere enn av realistiske vurderinger av alternativer, ofte med den konsekvens at beslutningene blir dårlige.

Det er ikke noe fasitsvar på hvordan man skal legge opp en slik strukturert prosess, men vi tror at følgende tre praktiske elementer er viktige:

For det første bør sakens identifiserte tvistepunkter («sjansepunkter») visualiseres ved hjelp av et beslutningstre eller andre tilsvarende verktøy. Et beslutningstre gir både advokat og klient oversikt over mulige utfall avhengig av dommerens konklusjoner på de ulike tvistepunktene, og tjener videre som et utmerket diskusjonsgrunnlag. Et enkelt beslutningstre i en «hevingssak» kan se slik ut:

For det andre bør alle på teamet forsøke å tvinge seg selv til å utsette sine konklusjoner om sannsynlig utfall (subsumsjon) så lenge som mulig. En metode som vi bruker er å sette opp en liste over pro & con-argumenter for hvert tvistepunkt uten at det gis noen konklusjon.

Til sist, når alle for- og motargumentene er på bordet, bør alle advokatene på teamet (og eventuelt også hos klient) tvinges til å angi sannsynlig utfall på hvert tvistepunkt «i blinde» (blinding).

Blinding betyr i praksis at hver advokat på teamet tvinges til alene å gjøre en vurdering av sannsynlig utfall uten å vite hva de andre mener. Dette er enkelt, men veldig effektivt.

I etterfølgende plenumsdiskusjoner sammenliknes de ulike vurderingene av sannsynlig utfall. I disse diskusjonene bør det, hvis mulig, utpekes en «djevelens advokat» som får som klar rolle å utfordre de standpunkter og argumenter som fremkommer. Forskjeller i sannsynlighetsvurdering drøftes så før endelig konklusjon treffes.

Når dette er gjort, kan man legge inn den anslåtte prosentvise sannsynligheten for medhold på hvert tvistepunkt. Deretter kan den sammensatte sannsynligheten for kravet beregnes. Dersom man estimerer at det er 80 prosent sjanse for at retten vil komme til at det er reklamert i tide, men bare 50 prosent sjanse for at det er «vesentlig mislighold», vil sannsynligheten for medhold i hevingskravet være 80 prosent x 50 prosent = 40 prosent.

Dersom hevingskravet er på kr 1.000.000 vil den forventende verdien (eksklusive sakskostnader) være 400.000 kroner. Etter å ha gjennomgått denne prosessen kan man gjerne la sluttresultatet testes mot magefølelsen. Er avviket stort, bør kravet analyseres nærmere.

Flere kan finne minnelig løsning

Når strategien i en tvistesak skal legges, bør den bygge på en grundig prosessrisikovurdering. Hvis advokatene på begge sider i en tvistesak tidlig gjør grundige prosessrisikovurderinger langs de linjer vi har presentert i denne artikkelen, tror vi at flere tvister ville finne sin minnelige løsning på et tidligere stadium.