EØS-tips til advokater for å unngå nye Nav-skandaler

I 2019 kom det for en dag at Nav hadde lagt til grunn en hovedregel om at trygdemottakere må oppholde seg i Norge for å få utbetalt arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger.

Det følger derimot av EØS-avtalen at disse trygdeytelsene ikke kan nektes utelukkende med den begrunnelse at den trygdende oppholder seg i et annet EØS-land.

Nav-praksisen var dermed EØS-stridig.

Siden 2012 er det anslått at nærmere 2400 saker kan være rammet av feilen. Mange har fått avslag på støtte, mottatt tilbakebetalingskrav og i enkelte tilfeller blitt dømt til fengselsstraff.

– Bør kontrollere EØS-relevansen

– Særlig på strafferettsområdet mener jeg det burde være like nærliggende for rettsanvendere å foreta en EØS-sjekk, som å foreta en EMK-sjekk, sier Finn Arnesen som er professor ved Det juridiske fakultet i Oslo.

Arnesen ledet granskingsutvalget som ble nedsatt i forbindelse med Nav-saken. Han er bekymret over hvor slepphendte mange ofte er med å undersøke EØS-rettens relevans for lovtolkningen.

– Av og til har jeg prøvd å forklare viktigheten av EØS-sjekken med en konkret illustrasjon: Hvis du har et glass med Gin og Tonic stående foran deg, er det vanskelig med det blotte øye å se eksakt hvor mye av denne drinken som består av gin. Samtidig er det veldig viktig å få kontroll på nettopp dette blandingsforholdet, for ellers kan det gå ordentlig galt.

EØS-tips til advokatene

I Nav-saken så man at gjerningsbeskrivelsen i folketrygdloven rammet noe som etter EØS-retten skulle være tillatt. Feiltolkningen av regelverket fikk alvorlige konsekvenser.

– Saken ble en vekker for mange, og nå må vi unngå at noe slikt skjer igjen, understreker Arnesen.

For å gi en hjelpende hånd til advokater som risikerer å måtte forholde seg til EU- og EØS-retten, men som kanskje ikke er helt stødige på når og hvordan disse føringene kommer inn, har han noen konkrete tips å meddele.

1: Identifikasjon

– Man må se at det faktisk er et EØS-spørsmål i saken:

– Dette kan være utfordrende blant annet på grunn av lovtekniske forhold, for eksempel fordi lovgiver på noen områder har en tilpasningsvegring. Gjennomføringen av trygdeforordningen i norsk rett er et godt eksempel på dette. Hadde lovgiver justert, eller i det minste drøftet reglene i folketrygdloven i lys av forordningen og EØS-avtalens hoveddel, ville vi fått et varsel om EØS-dimensjonen i regelverket.

– Vi kan kalle dette «torpedogjennomføring», der lovgiver bruker en derogasjonshjemmel til å gjennomføre forpliktelsene, men ikke foretar seg noe annet. Vi har da en torpedo i lasten, og den kan gå av når som helst. Dette så vi tydelig i NAV-saken.

– I tillegg kan man støte på et «kameleonproblem»: I mange tilfeller er norsk rett allerede i samsvar med EØS-retten, og gjennomføringen av forpliktelsene skjer ved at det konstateres normharmoni. De aktuelle bestemmelsene i norsk rett tjener da til å oppfylle forpliktelser etter EØS-avtalen, og skal da legges til grunn ved konflikt med andre bestemmelser, jf. EØS-loven § 2. At bestemmelsene har slik status, kan være vanskelig å oppdage.

– Til slutt må man være bevisst på «dynamikkproblemet», for rettstilstanden etter EØS-retten kan nemlig være en annen i dag enn man antok på gjennomføringstidspunktet. Dette er typisk på grunn av utviklingen i rettspraksis, og særlig i EU-domstolen. Spørsmålet blir da om bestemmelser gitt av norske myndigheter (fremdeles) gir grunnlag for den regelen EØS-retten krever.

– Som advokat må man undersøke hvordan praksisen i EU-domstolen kan knyttes til det aktuelle direktivet, og her er det også en forutsetning at man lærer seg å søke i domstolens databaser.

2: Forståelse

– Man må forstå hva EØS-spørsmålet innebærer:

– På strafferettens område, kommer EØS inn på flere måter. For det første kan det være slik at gjerningsbeskrivelsen er EØS-intiert, det vil si at EØS-avtalen krever at nærmere angitte handlinger møtes med sanksjoner.

– For det andre kan det være slik at det straffbare forholdet er en hindring for fri bevegelighet, og spørsmålet da blir om EØS-retten tillater denne hindringen.

– Også straffutmålingsspørsmålet kan ha en EØS-dimensjon. Der gjerningsbeskrivelsen er EØS-intiert, vil spørsmålet være om sanksjonen tilfredsstiller EØS-rettens ekvivalens- og effektivitetskrav, og der det straffbare forholdet er en hindring for fri bevegelighet, blir spørsmålet om sanksjonen tilfredsstiller EØS-rettens proporsjonalitetskrav.

Tidligere i år oppdaterte Høyesterett sin advokatveileder til prosessfullmektigene, ved å innføre noen punkter om EØS-retten, og hvilke problemstillinger som typisk kan reise EØS-rettslige spørsmål. Bakteppet for endringen var nettopp kritikken etter NAV-saken.

– Denne veilederen hjelper til å høre bjellene ringe, og bør henge på korktavla på kontoret til alle jurister.

3: Formidling

– Man må være bevisst på formidlingen til dommeren:

– EØS-forpliktelsene kan innebære at rettsvesenet må avstå fra å straffe, slik tilfellet var i NAV-saken. Der EØS-retten stiller positive krav til innholdet i norsk rett, typisk en plikt til å straffesanksjonere, så aktualiseres kravet om klar lovhjemmel for straff. Dette er det viktig å være bevisst på når saken legges frem i retten.

– Dette er egentlig ikke noe annerledes enn ved formidling av andre juridiske spørsmål. Det handler om å gjøre det så enkelt at mottakeren forstår det. Da er det jo en fordel om man forstår det selv også, naturligvis. Noen skal ha det til at EØS-rett er så vanskelig, men det er ikke noe vanskeligere enn annen juss.