Nødvendige avklaringer i spiralnektsaken

Spørsmålet om hvorvidt et forbud mot samvittighetsreservasjoner krenker fastlegens menneskerettigheter, er ikke avhengig av om en samvittighetsreservasjon vil medføre en krenkelse av andres menneskerettigheter.

Innenfor menneskerettighetenes rammer vil stater kunne regulere spørsmål om reservasjonsadgang på ulike måter, og gi større eller mindre rom for slike krav. Dermed kan en fastleges nektelse av å sette inn spiral (spiralnekt) aktualisere flere ulike menneskerettslige problemstillinger – for forskjellige berørte aktører.

Det kan oppstå spørsmål om kvinnelige pasienter som følge av spiralnekt har blitt utsatt for en menneskerettskrenkelse. Det kan også vurderes om kvinner har en rettighet til «å få innsatt spiral … i denne aktuelle kommunen på omtrent like vilkår som ellers i landet», slik Befring og Høgberg drøfter. Ingen av disse temaene er imidlertid direkte et vurderingstema i saken som Høyesterett nå skal behandle, slik jeg ser det.

Saken handler om hvorvidt offentlige myndigheters regulering og gjennomføring av en valgt politikk – at det skal være forbudt for en fastlege å reservere seg mot å sette inn spiral – utgjør en menneskerettskrenkelse overfor fastlegen. Det er konvensjonsteksten i EMK artikkel 9 med tilhørende EMD-praksis som gir rammen for den menneskerettslige vurderingen i saken.

At forskriftens forbud mot spiralnekt tematisk berører (og delvis også er begrunnet i) en annen menneskerettighet – kvinners diskrimineringsvern – trekker i retning av at EMD vil tilkjenne nasjonale myndigheter en større skjønnsmargin enn det som ellers ville ha vært tilfellet. Dette kom for eksempel til uttrykk i EMD-saken Eweida m.fl. mot Storbritannia (omtalt i min artikkel i Lov og Rett) og er et moment som taler mot at offentlige myndigheter har utsatt fastlegen for et konvensjonsbrudd.

Befring og Høgberg mener videre jeg har misforstått hva maktfordeling og subsidiaritet innebærer. Jeg tror de har misforstått hva som var mitt poeng. Selvsagt er nasjonale domstoler en del av hva EMD anser som «nasjonale myndigheter». Min artikkel var en kritisk analyse av lagmannsrettens dom der jeg blant annet pekte på at lagmannsretten burde ha trukket inn forskriftsgivers vurderinger i sin EMK-drøftelse.

Hva den offentlige myndighet som har utformet regelverket har ment om regelverkets forhold til EMK, trekkes regelmessig inn som argument i menneskerettslig praksis fra både nasjonale domstoler og EMD. Dette handler utvilsomt både om maktfordeling og om subsidiaritet.

Befring og Høgberg kritiserer dessuten at jeg ikke har gjennomført noen fullstendig EMK-drøftelse i artikkelen. Dette var heller ikke min hensikt. Mitt formål var å kaste et kritisk lys over lagmannsrettens menneskerettsdrøftelse, som etter min oppfatning er mangelfull. Blant annet ønsket jeg å vise hvordan saken berører menneskerettighetenes rolle som mulig rettslig skranke for norsk regelutforming.

Den konkrete vurderingen av alle sakens dimensjoner vil om kort tid foretas av Høyesterett. Befring og Høgberg konkluderer på sin side med at lagmannsrettens flertall traff «godt» med sine analyser. Samtidig som de gir uttrykk for hva de mener er den riktigste rettslige løsningen, uttrykker deres tekst også et klart rettspolitisk standpunkt idet de sier: «At det eksisterer slike generelle diskusjoner i samfunnet [diskusjoner om abortive prevensjonsmidler, min merknad], og at den som har tatt et standpunkt her ønsker å etterleve sitt verdisyn, må kunne aksepteres, så lenge kvinner får tilgang til den helsehjelpen hun har krav på, blir møtt med respekt og uten at noen forsøker å omvende henne på veien dit.»

Høyesterett skal imidlertid ikke ta stilling til hva som er den beste politiske løsningen på dette feltet. De skal ta stilling til om fastlegens menneskerettigheter er krenket.