- Vi trenger mer, ikke mindre, domstolskontroll av forvaltningen

Stat & Styring publiserte før helgen en sak om at regjeringsadvokat Fredrik Sejersted mener at kontrollen med forvaltningen har gått for langt. 

Bakgrunnen er en presentasjon med undertittelen «refleksjoner fra deres husadvokat» som Sejersted holdt på årskonferansen til Direktoratet for forvaltning og økonomistyring.

Sejersted ble sitert på at han under seminarer på «juridisk fakultet og sånne steder» hører at man må ha mer tilsyn og kontroll med forvaltningen fordi «det er så skummelt» med den makten de har. Sejersteds kontante svar til dette var «Nei!» Responsen fra oss som bruker mesteparten av tiden vår på juridisk fakultet, er: «Jo!»

Grunnlaget for Stortingets kontroll med forvaltningen

Grunnlaget for den kontrollen Sejersted mener har gått for langt, springer ut fra vårt system med negativ parlamentarisme (Grunnloven § 15) der Stortinget løpende fører tilsyn og kontroll med den utøvende makt. 

Listen over tilsynsorganer Sejersted beklager seg over, er lang, og inkluderer alt fra Riksrevisjonen og Sivilombudet til Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité og EFTAs overvåkningsorgan ESA. 

Likevel var det Sejersteds misnøye med en skjerpet domstolskontroll som fikk oss til å sette kaffen i halsen på lesesalen. 

Domstolskontrollen

Domstolskontrollen av forvaltningen er nedfelt i Grunnloven § 89. Ikke bare har domstolene rett til å prøve lovligheten av forvaltningens vedtak, de har også en plikt til å gjøre det.

Domstolenes prøvingsplikt har lenge vært konstitusjonell sedvanerett, men ble i 2015 lovfestet med grunnlovs rang. Ordlyden i Grunnloven § 89 ble modifisert i 2020, med det formål å oppnå bedre samsvar mellom ordlyd og Stortingets tilsiktede meningsinnhold. 

Hensikten, ifølge forarbeidene, var å sikre at den etablerte rettstilstanden skulle videreføres. Dette må betraktes som et sterkt signal fra våre folkevalgte.

At domstolskontrollen har blitt skjerpet de siste årene, ser vi – i motsetning til regjeringsadvokaten – på som en absolutt nødvendighet for å senke risikoen for en ny trygdeskandale.

Domstolene er tross alt siste skanse for reparasjon av feil forvaltningen gjør.

Prøving av forvaltningsskjønnet

Sejersted påstår at domstolene «i mye større grad enn før» også kontrollerer forvaltningens skjønn. Påstanden kan nok diskuteres, men det vesentlige er at prøvingen av skjønnet ved forvaltningsvedtak skjer på lovgivers premisser.

Domstolsprøving med forvaltningens konkrete rettsanvendelse skjer som hovedregel der det er forutsatt i lovens ordlyd eller forarbeider. Dersom lovgiver ønsker å unnta forvaltningens skjønnsutøvelse fra prøving, har de adgang til å gjøre dette ved å legge klare føringer gjennom lovprosessen.

Enhver hovedregel har imidlertid unntak, og Sejersted har nok rett i at det finnes eksempler på at domstolene har prøvd forvaltningens skjønnsutøvelse til tross for at det har vært klart at subsumsjonen skulle vært unntatt fra prøving.

Prøvingen er imidlertid i slike tilfeller begrunnet i at spørsmålet har reist grunnleggende rettssikkerhetsspørsmål, slik som i elvebåt-dommen (Rt. 2005 s. 117). Slike formål er i kjernen av domstolenes funksjon.

EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett

Den økende mengden EØS-regelverk i norsk rett bidrar også til å et behov for å skjerpe kontrollen med forvaltningen.

I forvaltningsloven er rettigheter til å bli hørt og kravene til begrunnelse langt svakere dersom avgjørelsen ikke anses som et enkeltvedtak. EØS-retten opererer ikke med det samme skillet, og mye kan tyde på at EØS-rettens krav til å bli hørt (C-349/07, avsnitt 37), og til begrunnelse (C-230/18, avsnitt 57) er strengere enn det forvaltningsloven legger opp til. 

På denne måten er kontroll med forvaltningen, herunder kontroll med rettigheter til kontradiksjon, utredning og begrunnelse, nødvendig for å sikre gjennomføring av Norges EØS-rettslige forpliktelser, og i den forlengelse sikre etterlevelse av lojalitetsprinsippet.

Tillit er alfa og omega

Domstolenes kontroll med forvaltningen er ikke bare en kvalitetssikring av arbeidet internt i forvaltningen, den er også avgjørende for å opprettholde befolkningens tillit til den samme forvaltningen. 

Dagens situasjon i USA er et godt eksempel på hva som kan skje dersom tilliten svekkes: Når befolkningen opplever at forvaltningen er unntatt fra innsyn og kontroll, skaper det grobunn for konspirasjonsteorier.

Selv om avdekking av kritikkverdige forhold på kort sikt er egnet til å svekke tilliten til forvaltningen, vil mangel på slik kontroll være en mye større fare for tilliten på lang sikt.

Vi mener derfor det er i demokratiets, og regjeringsadvokatens, interesse å ønske en skjerpet domstolskontroll velkommen.