Under dissens 3-2 forkastet Høyesterett anken fra en kvinne som var dømt for medvirkning til ektefellens mishandling av sønnen.
Til tross for politietterforskning og selv om barnevernet hadde iverksatt ulike tiltak for å stanse den både psykiske og fysiske volden, fortsatte mishandlingen.
Kvinnen hadde protestert og forsøkt å gå imellom sønnen og ektefellen, og ved ett tilfelle fått hjelp fra en bekjent, uten at det hadde betydning for ektefellens handlinger.
Spørsmålet i saken var om hun kunne dømmes for passiv medvirkning til mishandling når hun ikke hadde gjort mer for å stanse den.
Flertallet mente kvinnen gjorde for lite
Høyesterett la til grunn at når forsøk på å stanse en straffbar handling ikke har effekt, kan en person bli skyldig i passiv medvirkning dersom han eller hun ikke forsøker «en alternativ avvergningshandling.»
Høyesterett var imidlertid splittet i synet på om det forelå straffbar medvirkning i denne saken. Flertallet, som var dommer Bull, Bergsjø og Berglund, mente at gitt sakens spesielle forhistorie og de tiltak som var satt inn overfor familie, så hadde en straffbar medvirkning funnet sted.
Mindretallet, bestående av dommer Sæbø og Matningsdal, mente på sin side at til tross for at kvinnen nok kunne klandres for manglende omsorg, var det ikke nok til å dømme henne for medvirkning.
Avgjørelsen gir veiledning om når unnlatelser kan anses som passiv medvirkning til en straffbar handling.
Faktisk avvergelse ikke et vilkår
Førstevoterende skriver blant annet i dommen at:
«For at en unnlatelse skal være straffbar som passiv medvirkning, kreves det i utgangspunktet en særlig tilknytning mellom den passive personen og den eller det som straffebudet beskytter, eller mellom denne personen og en oppstått faresituasjon. Det er denne tilknytningen som kan begrunne medvirkningsansvar for ikke å forsøke å avverge den straffbare handlingen eller den aktuelle skadefølgen. Omsorgsansvar for barn er et sentralt eksempel på en slik tilknytning.»
«Straffeloven § 196 retter seg derimot mot enhver. Når det ikke stilles krav om nærmere tilknytning til situasjonen, er det grunn til å la unnlatt avvergelse være straffri i nokså vid utstrekning. Som nevnt fører § 196 tredje ledd bokstav b til straffrihet dersom avvergelseshandlingen ville "utsette" den aktuelle personen eller hans nærmeste blant annet for siktelse eller tiltale eller for velferdstap. Hva som menes med "nærmeste", fremgår av straffeloven § 9 og omfatter blant annet ektefeller til egen ektefelles søsken. "Velferdstap" er kommentert i Ot.prp. nr. 8 (2007‒2008), forarbeidene til en annen bestemmelse der begrepet brukes, nemlig straffeloven § 77.
På side 269 uttales det at begrepet generelt må forstås som redusert livskvalitet. Det er tale om så vide og til dels vagt avgrensede straffrihetsgrunner at de etter min mening ikke uten videre kan anvendes når man skal ta stilling til om passivitet utgjør straffbar medvirkning.»
Førstvoterende mener at «straffeloven § 196 ikke kan forstås slik at straffrihetsgrunnene i tredje ledd kommer analogisk til anvendelse når man skal ta stilling til om det foreligger passiv medvirkning til en forbrytelse.»
«Det er ikke et vilkår for å unngå straff for passiv medvirkning at den som har handleplikt, gjør noe som faktisk avverger den straffbare handlingen eller følgene av den. Det er tilstrekkelig at vedkommende gjør noe som fysisk eller psykisk motvirker handlingen, jf. Husabø, Straffansvarets periferi, side 184. Det kan imidlertid ikke bety at det aldri er plikt til å forsøke en alternativ handling dersom det man gjør, ikke får gjerningspersonen til å holde opp. Også det må bero på en helhetlig vurdering av den konkrete situasjonen. Er det tale om å beskytte et barn man har omsorgsansvar for, må det veie tungt i en slik vurdering.»
Rimelig å forvente mer av kvinnen
Lagmannretten la i sin vurdering vekt på at det var rimelig å forvente at kvinnen ville gjort mer for å stanse mishandlingen av sønnen, spesielt siden hun hadde fått råd og veiledning av ulike fagpersoner, og hadde god kontakt med skole, barnevern og helsetjenesten. De la også vekt på at kvinnen «hadde greid omsorgsansvaret for alle barna.»
Dette var førstevoterende enig i, og skriver videre:
«Med sakens spesielle forhistorie og de tiltakene som var satt inn overfor hjemmet for å hindre videre mishandling, utgjør hennes passivitet etter mitt syn mer enn bare brudd på omsorgsplikten ‒ hun har medvirket til at mishandlingen av C fortsatte.»
Mindretallet mener kvinnen har gjort betydelige forsøk
I motsetning til førstvoterende mener mindtretallet at kvinnen bør frifinnes.
«Den nærmere vurderingen av om A har medvirket til mishandlingen av C, må ta utgangspunkt i det hun faktisk har gjort for å motvirke Bs handlinger. Som nevnt av førstvoterende forsøkte hun en rekke ganger å stanse/motvirke Bs krenkelser, både verbalt og på annen måte. Ved én anledning tilkalte hun også en bekjent av familien for å roe ned/stanse B. Jeg oppfatter at hun har utvist ikke ubetydelig aktivitet for å motvirke Bs mishandling. Situasjonen i vår sak er dermed vesentlig forskjellig fra mishandlingstilfeller hvor omsorgspersonen forholder seg helt passiv til hovedgjerningen.»
«(...) selv om man konkluderer med omsorgssvikt i en situasjon som den foreliggende, medfører det som nevnt ikke uten videre at hun bør anses for å ha medvirket til fortsatt mishandling av C. Ved vurderingen av om hennes forhold medfører ansvar for medvirkning til mishandling, mener jeg det må legges avgjørende vekt på den aktivitet hun har utvist for å motvirke Bs mishandling. Ut fra det hun har gjort, blir det etter mitt syn for strengt å se det slik at hun ved ikke å foreta seg noe mer har medvirket til Bs videre mishandling. Jeg minner også om det alminnelige synspunkt at terskelen for å oppstille straffansvar bør ligge høyere enn terskelen for å konstatere brudd på sivilrettslig handleplikt.»
Avslutningsvis kan man lese at:
«Selv om det etter gjeldende rett er klart at en passiv omsorgsperson kan bli dømt for medvirkning, altså selv om vedkommende ikke har "kommet med konkret støtte til gjerningsmannen", er jeg enig med Øyen, i Tidsskrift for strafferett, 2014 side 257–258, i at det ofte vil være mindre naturlig å se den passive omsorgspersonen som medvirker til forbrytelsen når det vedkommende kan klandres for, er svikt i omsorgen for barnet. Det klare strafferettslige utgangspunktet om at passivitet ikke gir grunnlag for strafferettslig medvirkningsansvar og avstanden mellom det omsorgspersonen kan klandres for og hovedgjerningen, medfører etter mitt syn at det ikke bør straffes for medvirkning i vår sak, hvor A som nevnt har utvist ikke ubetydelig aktivitet for å motvirke mishandlingen.»
