Beskyttelse av forretningshemmeligheter i domstolene

Etter tvisteloven § 22-10 gjelder det bevisfritak for forretningshemmeligheter. Dersom et bevis er omfattet av denne paragrafen, forutsetter føring av beviset enten at parten samtykker eller at retten pålegger fremleggelse.

Etter en lovendring i 2021 kan det stilles spørsmål ved om opplysningene som fremgår av beviset har samme beskyttelse ved samtykke som ved pålegg.

Dersom parten samtykker til at beviset føres, følger det av tvisteloven § 22-12 første ledd at retten skal «pålegge de tilstedeværende taushetsplikt, hvis ikke samtykket bestemmer noe annet». Når beviset føres etter pålegg fra retten, følger det av tredje ledd at retten ikke bare skal «pålegge de tilstedeværende taushetsplikt», men også nedlegge «forbud mot bruk av forretningshemmeligheten som kan utledes av beviset».

Siden lovteksten er ulik for de to alternativene, oppstår spørsmålet om pålegg om taushetsplikt i samtykketilfellene er snevrere enn pålegg om taushetsplikt og forbud mot bruk ved pålegg.

Taushetspliktens bredde

Uttrykket taushetsplikt forstås naturlig slik at den som har fått en taushetsbelagt opplysning, plikter å bevare taushet om denne opplysningen overfor andre. I de fleste tilfeller vil dette være nok til at formålet er oppfylt. Den som har behov for en opplysning i en tvist, for eksempel om en teknisk spesifikasjon, får opplysningen og kan bruke den i tvisten. Noen ytterligere bruk av opplysningen er vanligvis ikke aktuell.

Men det kan - særlig sett i lys av forskjellen mellom første og tredje ledd - argumenteres for at pålegg om taushetsplikt alene ikke hindrer motparten i å benytte opplysningene i sin egen virksomhet, utenfor tvisten. Slik bruk vil klart måtte anses å være omfattet av «forbud mot bruk» i tredje ledd.

For å ta et eksempel hvor forskjellen mellom første og tredje ledd kan bli aktuell:

To parter er i en tvist om en teknisk innretning. Saksøker krever fremlagt teknisk informasjon fra saksøkte. Saksøkte er av den oppfatning av den tekniske informasjonen utgjør en forretningshemmelighet, men er, for å unngå støy rundt dette, villig til å samtykke til å legge frem beviset. Saksøkte er redd for at saksøker vil bruke informasjonen også utenfor tvisten. Saksøkte ønsker derfor at retten avsier en kjennelse som innebærer at saksøker verken kan dele informasjonen med andre eller bruke den i sin egen virksomhet.

Kan retten avsi en kjennelse som pålegger taushetsplikt og forbud mot bruk også der det «kun» gis samtykke?

- Tvilsomt om retten kan ilegge forbud mot bruk i samtykketilfellene

Tvisteloven § 22-12 tredje ledd om «forbud mot bruk» kom inn gjennom en lovendring i 2021. Lovendringen tok sikte på å gjennomføre EUs forretningshemmelighetsdirektiv. Direktivet pålegger medlemsstatene å sikre at personer som deltar i rettergang forbys å bruke eller formidle forretningshemmeligheter, så vidt vi kan se uten hensyn til om beviset føres ved samtykke eller etter pålegg.

Vi har ikke funnet noen klare uttalelser i forarbeidene til lovendringen som indikerer at det var meningen at det skulle være noen forskjell. Etter vårt syn vil presumsjonsprinsippet derfor tale for at retten også i samtykketilfellene kan ilegge forbud mot bruk.

Vi mener alminnelige prosessrettslige hensyn taler for samme løsning. For det første er det mye som taler for at et pålegg om taushetsplikt også omfatter en situasjon som den som er beskrevet i eksempelet over.

Videre, og for å sikre sakens opplysning, bør en part kunne være sikker på at forretningshemmeligheten ikke vil bli misbrukt. Dette vil gi parten insentiver til å samtykke til føring av beviset, noe som kan styrke rettens avgjørelsesgrunnlag og sannsynligheten for et materielt sett riktig resultat. Effektivitetshensyn tilsier det samme, da retten - dersom beviset føres med samtykke - ikke trenger å vurdere om beviset skal pålegges ført eller ikke.

- Partene bør inngå konfidensialitetsavtale

Når vi likevel er i tvil om retten kan ilegge forbud mot bruk i samtykketilfellene, så er det fordi legalitetsprinsippet stiller krav til klar lovhjemmel. Når det nå engang er slik at første ledd, til forskjell fra tredje ledd, ikke nevner noe om forbud mot bruk, er det etter vårt syn en risiko for at tvisteloven § 22-12 ikke vil bli ansett for å gi tilstrekkelig klar lovhjemmel for å ilegge forbud mot bruk når beviset føres med samtykke.

Om bruk av opplysningene kan rammes av andre regelsett, går vi ikke nærmere inn på her.

På den bakgrunn ser vi behov for en klargjøring. Frem til det foreligger en slik klargjøring bør advokater som fører saker hvor det er aktuelt å fremlegge bevis som inneholder forretningshemmeligheter, være bevisste på problemstillingen. En mulighet som bør vurderes er at partene inngår en konfidensialitetsavtale som fanger opp dette, i tillegg til rettens kjennelse.