Sak om innreiseforbud ga rettslig avklaring

Per Racin Fosmark

Per Racin Fosmark er lagdommer i Borgarting lagmannsrett.

Han har over 25 års erfaring som advokat og møterett for Høyesterett.

Han er også leder av Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, og er redaktør av Lovdatas sivile flaggsaker.

Fosmark er redaktør for Advokatbladets fagsider Ju§nytt.

- Høyesterett har nå avklart om, og i så fall i hvilken grad, domstolene i straffesaker må prøve gyldigheten av det underliggende forvaltningsvedtaket. I saker hvor straff bygger på at et underliggende forvaltningsvedtak er overtrådt, må domstolene fremover foreta en selvstendig prøving av om forvaltningens anvendelse av rettsreglene og faktum er riktig, sier Veysel Ince.

Han har representert en 38 år gammel mann som ble siktet for brudd på innreiseforbud til Norge og varetektsfengslet av Nedre Romerike tingrett den 21. oktober i år.

Mannen inngikk for fjorten år siden et ekteskap i Norge. Utlendingsmyndighetene mente ekteskapet var proforma, og i 2009 ble mannen varig utvist fra landet. Mannen hevder at ekteskapet ikke er proforma, og at utvisningsvedtaket er ugyldig.

Det er dette vedtaket han ble siktet for å ha forbrutt seg mot, da han ble fengslet i oktober i år etter innreise til Norge.

Advokat Ince anket varetektsfengslingen til Eidsivating, som forkastet anken. Saken ble så anket videre til Høyesterett.

- Ikke oppfylt

I anken gjorde Ince det gjeldende at vilkåret i straffeprosessloven § 171 om skjellig grunn til mistanke om straffbar handling ikke er oppfylt ettersom innreiseforbundet er ugyldig, og mente at retten prejudisielt måtte ta stilling til vedtakets gyldighet, for å avgjøre om innreisen var straffbar.

«Dersom det ikke foreligger et gyldig forvaltningsvedtak om innreiseforbud, foreligger det heller ingen straffbar handling som kan begrunne fengsling. Dette må domstolen prøve», fremholdt Ince i ankeskrivet.

Det var Høyesteretts ankeutvalg enig i.

Ikke bindende

Den 6. desember avsa ankeutvalget, ved dommerne Matningsdal, Matheson og Bergh, kjennelsen – HR-2019-2282-U (om varetektsfengsling i en sak om brudd på innreiseforbud, jf. utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav e, jf. § 71 andre ledd).

I avsnitt 15 konkluderer ankeutvalget med at det er et straffbarhetsvilkår at den aktuelle innreisen har skjedd i strid med et gyldig forbud mot slik innreise, og viste til Rt-2004-887 avsnitt 12, og Rt-2012-134 avsnitt 10, og forvaltningsrettslig teori om at som hovedregel er et ugyldig påbud eller forbud ikke bindende for den det er rettet mot.

Vedkommende handler ikke rettsstridig om han setter seg utover påbudet eller forbudet. Det må dermed også foreligge skjellig grunn til mistanke om at siktede har brutt et slikt forbud.

Viste til avgjørelse om internering

Tingretten hadde, med tilslutning fra lagmannsretten, under henvisning til Rt-2014-220, lagt til grunn at retten ikke pliktet å prøve vedtaket prejudisielt. Den avgjørelsen gjaldt imidlertid internering med hjemmel i utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b jf. § 99. Under henvisning til forarbeidene understreket ankeutvalget i den saken at en asylsøker kan fengsles selv om asylsøknaden fortsatt er til behandling. I et slikt tilfelle er gyldig vedtak ikke et vilkår for fengsling.

Siktede fikk medhold i at det var feil at Eidsivating lagmannsrett, som ledd i vurderingen av grunnvilkåret om skjellig grunn til mistanke om straffbar handling, hadde unnlatt å ta prejudisiell stilling til om det underliggende vedtaket om innreiseforbud var gyldig.

Sak fra 1998

I avsnittene 20-22 uttaler ankeutvalget seg om omfanget av den prejudisielle prøvingen ved lagmannsrettens nye behandling:

«Det andre spørsmålet er hvor omfattende prøvingen av forbudets gyldighet må være. I denne sammenheng understreker ankeutvalget den grunnleggende forskjellen i omfanget av bevisførselen i en hovedforhandling sammenlignet med en fengslingssak. Dette må også ha betydning for prøvingen av vedtakets gyldighet.

Det kan derfor ikke kreves at retten i en fengslingssak går like grundig inn i gyldighetsspørsmålet som det som etter omstendighetene kan være nødvendig ved pådømmelse av saken. Til illustrasjon vises det til Rt-1998-155 hvor herredsrettens fellende dom i en drapssak mv. var anket til lagmannsretten. Ved fengsling etter straffeprosessloven § 172, hvor beviskravet er langt strengere enn i § 171, hadde lagmannsretten uttalt:

«Som forsvareren selv uttaler kan det likevel ikke her ligge et krav om at domstolen, i forbindelse med fengslingsspørsmålet, skal gjennomgå saken fullstendig: så å si avholde ‘ny hovedforhandling’. Det retten må gjøre er å gjennomgå den foreliggende, fellende dom, gjøre seg opp en mening om kvaliteten og bevisverdien av de vurderinger som der er gjort og sammenholde dette med de konkrete beviselementer som hevdes å svekke den bevisvurderingen dommen bygger på.»

Dette var kjæremålsutvalget enig i (side 157).

Selv om den foreliggende saken gjelder en annen situasjon, må likevel de grunnleggende utgangspunktene dette sitatet bygger på være retningsgivende også i en sak som den foreliggende», skriver ankeutvalget.

Lagmannsrettens kjennelse ble derfor opphevet.

Ny kjennelse i går

Allerede i går forelå en ny kjennelse fra Eidsivating lagmannsrett. Retten har denne gang vurdert utvisningsvedtaket som lå til grunn for innreiseforbudet, og mener det er betydelig tvil om at utvisningsvedtaket er gyldig.

«Lagmannsretten legger til grunn at dette spørsmålet vil bli bedre opplyst under en eventuell hovedforhandling, og det anses ikke nødvendig å ta endelig stilling til om utvisningsvedtaket er ugyldig som ledd i fengslingssaken. Når det som her foreligger betydelig tvil om vedtakets gyldighet, er dette et forhold som uansett må vektlegges i vurderingen av om varetektsfengsling, eventuelt fengslingssurrogater, vil være forholdsmessig», heter det i kjennelsen, som viste til straffeprosessloven § 170 a.

Retten avgjorde at den siktede 38-åringen skulle løslates.

- Den praktiske betydningen av Høyesteretts kjennelse er stor, sier advokat Veysel Ince.