Varetektsfange fikk mehold i tingretten mot staten for opphold i glattcelle

A                                                             Advokat Frode Sulland

Advokatforeningen (Partshjelper)  Advokat Bendik Falch-Koslung

mot

Staten ved Justis- og Beredskapsdepartementet            Advokat Marius Kjelstrup Emberland

DOM:

Saken gjelder krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK artikkel 8 og EMK artikkel 14 jfr. artikkel 8, samt krav om erstatning for lidt tap på kr. 540,- og oppreisning. Kravene er begrunnet i at A ble pågrepet og satt i politiarrest i Sentralarresten ved Oslo politidistrikt ved to anledninger i 2013. Saken gjelder også spørsmålet om saksøkers krav på fastsettelsesdom for krenkelse av EMK artikkel 8 skal avvises.

Framstilling av saken:

A ble pågrepet den 15.02.13 og satt i politiarrest (glattcelle) i Sentralarresten ved Oslo politikammer kl. 11.32. Det fremgår av pågripelsesbeslutningen av 15.02.13 at det var skjellig grunn til mistanke for besittelse av 2 stk. Rivotril og at pågripelsen var antatt påkrevd på grunn av gjentakelsesfare.

Ved tiltalebeslutning av 14.02.13 ble A tiltalt for ved for ved to anledninger å ha bestilt 5 liter GBL fra Nederland, for oppbevaring av 4 gram amfetamin og oppbevaring av 2, 99 gram amfetamin, 1, 25 gram hasj og 6 rivotril , for å ha kjørt bil med falske skilter, for å ha kjørt stjålet bil, for besittelse av to stjålne visa-kort, for kjøring i påvirket tilstand og for kjøring uten førerkort.

Han ble den 17.02.13 siktet for kjøring i påvirket tilstand, kjøring uten gyldig førerkort, uaktsom kjøring, besittelse av 2 stk. Rivotril, for å ha unnlatt å stanse for kontroll og kjørt mot innkjøring forbudtskilt. Alle forholdene i siktelsen ble begått den 15.02.13.

Den 18.02.13 kl. 1300 ble A fremstilt for varetektsfengsling. Han ble varetektsfengslet i 4 uker på grunn av gjentakelsesfare. Under fengslingsmøte forklarte A seg om hvordan han opplevde å være på glattcelle. Det fremgår av rettsboken på s. 3:

(…) han har sittet på glattcelle siden den tid – det har vært helt forferdelig å sitte på glattcelle. Han er redd for å utvikle psykoser.

A ble ført tilbake til Sentralarresten etter fengslingsmøtet. Den 19.02.13 sendte adv. Sulland begjæring om løslatelse av A til Oslo tingrett. A ble løslatt den 20.02.13 kl. 09:08.

Den 08.04.13 ble A dømt til 1 år og 10 måneders fengsel for forholdene i tiltalebeslutningen og siktelsen. Straffen var fellesstraff med tidligere dom i Oslo tingrett. A tilstod alle forholdene bortsett fra post I a) og b). Etter anke ble Aden 10.02.2014 frifunnet for tiltalebeslutningens post I a) og b) og straffen ble redusert i forhold til tingrettens dom med tre måneder.

A ble pågrepet på nytt den 22.04.13 ca kl. 05.18 og satt i Sentralarresten igjen. Pågripelsen var begrunnet med skjellig grunn til mistanke for oppbevaring av narkotika, kjøring i påvirket tilstand og kjøring uten gyldig førerkort.

Han ble fremstilt for retten den 23.04.13. Det fremgår av rettsboken at A forklarte at han hadde store problemer med opphold i politiarresten, både som følge av manglende medisinering og som følge av at et var svært psykisk belastende for ham. A ble varetektsfengslet i 4 uker. Varetektsfengslingen var begrunnet med gjentakelsesfare. I kjennelsen fremgikk følgende vedrørende forholdsmessighetsvurderingen:

Retten legger til grunn at politiet umiddelbart sørger for en vurdering av om siktede skal få den (hjerte)medisinen siktede opplyser å være avhengig av. I tillegg legger retten til grunn at siktede ikke blir sittende på glattcelle fremover.

A anket kjennelsen. Han ble ført tilbake til Sentralarresten etter rettsmøtet. Den 26.04.13 avgjorde Borgarting lagmannsrett anken med det resultat at A ble løslatt mot meldeplikt. Det fremgikk følgende av kjennelsen:

Krav om forholdsmessighet skal vurderes ut fra sakens alvor, faren for gjentakelse og siktedes livssituasjon. Etter en samlet vurdering, der det også er sett hen til at siktede ennå ikke er overført fra politiarrest til ordinær fengselscelle, er lagmannsretten kommet til at fengsling i fire uker vil være et uforholdsmessig inngrep overfor siktede.

A ble løslatt den 26.04.13 kl. 13:17.

A har høyt blodtrykk og bruker blodtrykksregulerende medisiner hver dag. Han hadde ikke medisiner på seg da han ble pågrepet. Det fremgår av loggen at A fikk fysiske helseplager under oppholdet i politiarresten. Retten kommer nærmere tilbake til A sin helsetilstand under og etter holdet i politiarresten under rettens bemerkninger.

A tok ut søksmål den 12.07.13 med påstand om at han rettigheter etter EMK artikkel 8 var krenket og krevde erstatning begrenset oppad til kr. 540 og oppreisning etter rettens skjønn. Advokatforeningen erklærte partshjelp den 30.07.13. Det ble gitt tillatelse til partshjelp. Tilsvaret er datert den 03.09.13 og Staten påstod prinsipalt at saken avvises, subsidiært at Staten ble frifunnet og tilkjent sakens omkostninger. I prosesskrift av ble A sin påstand presisert og utvidet til også å gjelde krenkelse av EMK artikkel 14, jfr. artikkel 8. Senere A fikk den 19.12.13 innvilget fri rettshjelp etter klage til Statens sivilrettsforvaltning.

Hovedforhandling ble holdt 3.-7. mars. Det ble holdt befaring i Sentralarresten i Oslo. Det ble ellers ført slike vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag:

Det bestrides at det er grunnlag for avvisning av kravet om fastsettelsesdom for krenkelse av EMK artikkel 8.  A har rettslig interesse i både å kreve fastsettelsesdom for de påståtte krenkelser av hans rettigheter etter EMK, og for å fremme krav om erstatning og oppreisning, jfr. tvisteloven § 1-3.

Det faktiske grunnlag for påstanden er at  A var innsatt i politiarrest fra 15.02.13 kl. 1130 til 20.02.13 kl. 0922, og fra 22.04.13 kl. 0607 til 26.04.13 kl. 1317. Under disse oppholdene ble han holdt fullstendig isolert, innsatt i enecelle og avskåret fra samvær med andre innsatte. Det vises til at Høyesterett i RT - 2005-1718 har slått fast at innsettelse i politiarrest de facto skal anses som fullstendig isolasjon.

Et slikt inngrep kan bare forsvares dersom det har tilstrekkelig hjemmel i nasjonal rett, og

dersom staten godtgjør at bruken av isolasjon - i hvert enkelt tilfelle - har vært "nødvendig i et demokratisk samfunn". Kan staten ikke påvise at disse vilkårene er oppfylt, foreligger krenkelse av EMK artikkel 8.

Retten til privatliv favner vidt. Retten gjelder også etter pågripelse. EMK artikkel 8 gjelder også isolasjon. EMK artikkel 8 kan anvendes når artikkel 3 ikke får anvendelse. Konklusjonene er at plassering av Ai isolasjon på glattcelle var et inngrep etter EMK artikkel 8.

Lovskravet er krenket. Så lenge retten ikke hadde avsagt kjennelse om isolasjon, manglet politiet hjemmel i nasjonal rett for å holde A fortsatt isolert i perioden etter at han hadde vært fremstilt for fengsling.

For tiden før fremstilling for fengsling gir forskriften til straffegjennomføringsloven § 4-2 en viss analogisk hjemmel for bruk av isolasjon. Men bestemmelsen er begrenset etter sin ordlyd. Den gjelder bare samkvem med andre innsatte. Dessuten gjelder bestemmelsen bare anstalter som hører under kriminalomsorgen, altså ordinære varetektsceller, jfr. straffegjennomføringsloven § 8. Den gjelder ikke direkte for opphold i politiarrestene.

Utformingen av § 4-2 er i strid med lovskravets "rule of law"-aspekt idet bestemmelsen gir påtalemyndigheten en "unfettered discretion" med hensyn til om siktede skal isoleres eller ikke, og det uten at skjønnsmyndigheten ledsages av basale rettssikkerhetsgarantier.

For tiden etter kjennelse for varetekt er det ikke hjemmel for isolasjon. Hjemmel i "praksis" er ikke tilstrekkelig lovsgrunnlag. Det vises også til straffeprosessloven § 186a som trådte i kraft i 2002, hvor det i forarbeider og rundskriv til bestemmelsen er uttalelser om skadevirkningene av isolasjon og at isolasjon et svært inngripende tiltak som må benyttes med stor forsiktighet. Det vises også til straffeloven § 60 om ekstra fradrag i dommen for varetekt utholdt i fullstendig isolasjon.

Formålet med å holde A varetektsfengslet var "prevention of disorder of crime". Forhindre gjentakelse av kriminalitet. Det var ikke nødvendig å holde han isolert. Det var kun ressurshensyn som gjorde at han ble isolert i glattcelle.

Det var ingen forhold ved A sitt individuelle tilfelle som tilsa at det forelå tilstrekkelige tungtveiende og konkrete grunner for å holde nettopp ham isolert. Bruken av isolasjon var derfor ikke "nødvendig i et demokratisk samfunn". Staten har heller ikke angitt hva som gjorde det nødvendig å holde A isolert.

Isolasjon i glattcelle har ingen demokratisk forankring. Den nasjonale skjønnsmargin i forhold til EMK er snever når det er en historisk tradisjon som begrunner praksisen og den ikke er forankret i lov.

Det bestrides at anvendelsen av EMK artikkel 8 i denne saken vil innebære at den nasjonale rett foretar en dynamisk tolkning av EMK som er forbeholdt EMD.

Det anføres at det også foreligger en krenkelse av EMK art. 14, jfr. art. 8. Staten bruker ved innsettelse i politiarrest isolasjon på en systematisk måte som ikke ville vært tillatt overfor soningsinnsatte.

For en krenkelse av artikkel 14 er det tilstrekkelig at bruken av isolasjon faller inn under det saklige virkeområdet for art. 8 ("within the ambit" av artikkel 8). Det er ikke tvilsomt at det er tilfelle her.

Varetektsinnsatte i ordinære varetektsceller og varetektsinnsatte i politiarrest er ulike grupper som likevel er i en tilstrekkelig sammenlignbar situasjon til at artikkel 14 får anvendelse (relevantly similar situation). Det foregår en forskjellsbehandling av disse to gruppene. Forskjellsbehandlingen forfølger ikke et "legitimate aim" og er ikke "objectively justified".

Aer som følge av de to oppholdene i glattcelle blitt påført en skade i form av sterke psykiske reaksjoner. Han måtte fremstilles to ganger for lege. Som følge av det første oppholdet i politiarrest hadde A et økonomisk tap i form av utgifter til egenandeler for legebesøk og medisiner.

Erstatningskravet forankres i EMK artikkel 13, jfr. artikkel 41. Den som er utsatt for krenkelse av EMK har krav på "just satisfaction". Retten til "just satisfacion" omfatter både oppreisningserstatning for krenkelse og erstatning for økonomisk tap. Det er Staten som er erstatningsansvarlig.

Kravet om oppreisning for belastningen ved å sitte isolert gjelder begge oppholdene i

politiarrest. Belastningen A er påført strekker seg i ubestemt tid utover selve perioden for isolasjonen. Selv om ansvarsgrunnlaget for oppreisningserstatning er grov uaktsomhet, er dette oppfylt i denne saken. Det vises til at Staten bevisst har benyttet glattceller til varetekt på tross av gjentatte advarsler og internasjonal kritikk over mange år.

Erstatningskravet kan også forankres i arbeidsgiveransvaret, jfr. skadeserstatningsloven § 2-1.

Det bestrides at det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse hos Staten dersom retten skulle komme til at As rettigheter etter EKM art 8 eller EMK art 14, jfr. art 8 er krenket. Staten har over mange år hatt god informasjon om problematikken rundt den utstrakte bruken av glattceller.

Saksøkerens påstand:

1. Bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 8.

2. Bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 14, jfr artikkel 8.

3.  A tilkjennes erstatning oppad begrenset til kr. 540,- og oppreisning fra staten etter rettens skjønn.

4.  A tilkjennes sakens omkostninger.

Rettshjelperens påstandsgrunnlag:

Det faktiske grunnlag for påstanden er at  A var innsatt i politiarrest fra 15.02.13 kl. 11:32 til 20.02.13 kl. 09:22, og fra 22.04.13 kl. 06:07 ti126.04.13 kl. 13:17. Under disse oppholdene ble han holdt fullstendig isolert, innsatt i enecelle og avskåret fra samvær med andre innsatte. Innsettelse i politiarrest anses som fullstendig isolasjon.

Bruk av fullstendig isolasjon er et meget alvorlig inngrep overfor individet, som bare kan brukes når det er strengt nødvendig. Internasjonale menneskerettsorganer har gjentatte ganger reist alvorlig kritikk mot bruken av isolasjon i politiarrest i Norge, senest ved FNs torturkomite sin behandling i november 2012.

Selv om mye av kritikken mot Norge kommer fra organer som har til formål å håndheve det menneskerettslige torturforbudet, medfører ikke dette at ikke kritikken ikke er relevant for vurderingen om det bruken av glattceller er en krenkelse av EMK art 8. Forhold som ikke når opp til terskelen etter EMK art 3, kan vurderes etter artikkel 8. Det vises til omfattende praksis fra EMD.

Det er ikke tvil om at isolasjon på glattcelle utgjør et "inngrep" jf. EMK art 8. EMD har uttalt at begrepet "privat life" skal undergis en vid fortolkning og at det blant annet innebærer en rett til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker.

EMK artikkel 5 er lex spesialis i forhold til frihetsberøvelsen, men ikke i forhold til isolasjonen. Isolasjonen av Ai de to aktuelle periodene kan ikke på noen måte anses som en implisitt følge av selve frihetsberøvelsen.

Et slikt inngrep kan bare forsvares dersom det har tilstrekkelig hjemmel i nasjonal rett.

Det er ikke noen hjemmel i norsk rett for å holde A fortsatt isolert i perioden etter at han hadde vært fremstilt for fengsling.

For tiden før fremstilling for fengsling gir forskriften til straffegjennomføringsloven § 4-2 en viss analogisk hjemme for bruk av isolasjon. Imidlertid er utformingen av § 4-2 i strid med lovskravets "rule og law"- aspekt idet bestemmelsen gir påtalemyndigheten en ufettered discretion med hensyn til om siktede skal isoleres eller ikke, og det uten at skjønnsmyndigheten ledsages av basale rettsikkerhetsgarantier.

Konvensjonen krever at norske myndigheter godtgjør at bruken av isolasjon i hvert enkelt tilfelle har vært "nødvendig i et demokratisk samfunn". Kan staten ikke påvise at disse vilkårene er oppfylt, foreligger krenkelse av EMK artikkel 8.

Det var ingen forhold ved A sitt individuelle tilfelle som tilsa at det forelå tilstrekkelige tungtveiende og konkrete grunner for å holde nettopp ham isolert. Faren for nye forbrytelser var avverget alene ved at A ble holdt fengslet. Bruk av isolasjon var således både uegnet og helt unødvendig som middel for å hindre gjentagelse. Bruken av isolasjon var derfor ikke "nødvendig i et demokratisk samfunn".

Staten har heller ikke angitt hva som gjorde det nødvendig å holde A isolert til tross for at en slik begrunnelse har vært etterlyst av saksøker og partshjelperen en rekke ganger.

På denne bakgrunn kan det konstateres at staten ikke har noen begrunnelse for hvorfor bruken av isolasjon er nødvendig.

Det påpekes dessuten at denne praksis ikke bare rammer A, men enhver som blir innsatt i politiarrest i Oslo. Staten bryter sin egen plikt til å stille tilstrekkelig varetektsplasser innen 48 timer fra pågripelse. Unntaket for tilfeller der "praktiske forhold gjør det umulig" kan ikke gi grunnlag for en systematisk underdekning av varetektsplasser og gir ikke dekning for uregelmessige brudd på overføringsfristen slik vi ser det i dag.

Oversittingsproblemet skyldes at Kriminalomsorgen velger ikke å prioritere varetektsplasser. I stedet brukes politiarrestene som ordinær varetektskapasitet i strid med intensjonene i regelverket. Inngrepet i forhold til EMK artikkel 8 er selve isolasjonen som den innsatte de facto utsettes for ved innsettelse i politiarresten i Oslo. Det skal ikke mange timer til før oppholdet er i strid med EMK.

Det anføres at også at EMK art. 14, jfr. art. 8 er krenket. Begrunnelsen er at Staten ved

innsettelse i politiarrest bruker isolasjon på en systematisk måte som ikke ville være tillatt overfor soningsinnsatte. For en krenkelse av art.14 er det tilstrekkelig at bruken av isolasjon faller inn under det saklige virkeområdet ("scope") for art. 8.

EMK artikkel 14 gir uttrykk for et aksessorisk forbud mot diskriminering og ikke en selvstendig rettighet.

Forholdet må falle inn under virkeområdet for artikkel 8 ("the ambit" eller "the scope"). Det er ikke krav om at det foreligger "inngrep" i denne rettigheten eller at den må ha blitt krenket. Det skal ikke mye til for at forholdet skal anses innfor "the ambit". Isolasjon og det strenge regimet som politiarrest innebærer er et forhold som åpenbart omfattes av virkeområdet for EMK artikkel

Det anføres at det foreligger forskjellsbehandling. Det vises til at A i politiarrest utsettes for isolasjon på en systematisk måte som ikke ville vært tillatt overfor andre innsatte.

Den automatiske bruken av isolasjon overfor alle i politiarrest innebærer en forskjellsbehandling sammenlignet med innsatte i kriminalomsorgens fengsler. Andre innsatte skal ikke utsettes for isolasjon med mindre det foreligger et kontret behov og dessuten en hjemmel for isolasjon. Det strenge regimet i politiarresten er en klar forskjellsbehandling i forhold til soningsinnsatte.

Soningsansatte og varetektsinnsatte ulike grupper, men er i en tilstrekkelig sammenlignbar situasjon til at art. 14 får anvendelse. Forskjellsbehandlingen av disse to

gruppene forfølger ikke et "legitimate aim" og er ikke "objectively justified".

Dersom det ikke er noe formål med forskjellsbehandlingen innebærer det i seg selv en krenkelse.

Man kan ikke ut fra ressurshensyn spare på innsatte i politiarrest når man ikke bruker de samme ressurshensyn for å isolere soningsinnsatte.

Forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig og da gjelder helt generelt uavhengig av grunnen til at personen er frihetsberøvet.

Uskyldspresumpsjonen tilsier også at en antatt uskyldig ikke kan behandles dårligere enn en som er dømt.

A og partshjelperen har rettslig interesse i å kreve fastsettelsesdom for de påståtte krenkelser av hans rettigheter etter EMK artikkel 8 og EMK artikkel 8 sammenholdt med EMK art 14 jfr. tvl, § 1-3,jfr EMK art 13 og art 41.

Advokatforeningen støtter As krav om erstatning/oppreisning.

Rettshjelpers påstand:

1. Bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 8.

2. Bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 14, jfr artikkel 8.

3. Den norske advokatforening tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøktes påstandsgrunnlag:

Staten anfører prinsipalt at saksøker har ikke "reelt behov" for fastsettelsesdom for krenkelse av EMK iht. tvisteloven § 1-3 (2).

Saken gjelder et avsluttet forhold og saksøker har dermed ikke behov for rettens bistand med å avvikle et eventuelt pågående konvensjonsstridig forhold.

Saksøker har fremsatt parallelle krav om erstatning og oppreisning på grunnlag av anført konvensjonsstridige forhold. Retten vil måtte ta stilling til spørsmålet om EMK er krenket i sin vurdering av kravene om erstatning og oppreisning. Behandlingen av disse kravene vil ivareta saksøkers behov for en "moralsk oppreisning", som angis å være et hovedformål med kravet om fastsettelsesdom for krenkelse av EMK. I et slikt tilfelle er det ikke adgang til også å kreve fastsettelsesdom for krenkelse av EMK. Det vises til tvisteloven § 1-3, annet ledd og praksis fra Høyesterett .

Staten påstår subsidiært frifinnelse for kravene om fastsettelsesdom for krenkelse av art 8.

Staten gjør prinsipalt gjeldende at EMK artikkel 8 ikke kommer til anvendelse.

Oppholdene på arrestcellen utgjør ikke inngrep i A' rett til respekt for privatlivet i hen hold til EMK artikkel 8 nr. 1, som er en forutsetning for at bestemmelsen kommer til anvendelse.

Det vises til selve ordlyden i bestemmelsen. Saksøkers anliggende hører hjemme under EMK artikkel 5, eventuelt under EMK artikkel 3, ut fra lex specialis-betraktninger, men disse er ikke påberopt.

Praksis fra EMD om varetektsfengsling og EMK artikkel 8, som saksøker viser til, er ikke sammenlignbar med vår sak, og kan ikke legges til grunn ved tolkingen av om saksøkers "privatliv" er grepet inn i. Det ville innebære en utvikling av rettstilstanden

under EMK artikkel 8 dersom retten kommer til at bestemmelsen er anvendelig. Det er i første rekke EMD, ikke norske domstoler, som skal forestå slik rettsutvikling. Det vises til norsk høyesterettspraksis og EMD praksis.

Det er ingen EMD praksis som gjelder vår type forhold direkte. Uttalelser fra ulike overvåkningsorganer er ukjente kilder i EMDs praksis.

Dersom retten skulle komme til at EMK artikkel 8 får anvendelse gjør Staten gjeldende at EMK artikkel 8 ikke er krenket. Lovskravet som oppstilles i EMK artikkel 8 nr. 2, er oppfylt jf. straffegjennomføringsforskriften § 4-2 og lang og sikker praksis.

Formålskravet er videre oppfylt, jf. "the prevention of disorder or crime" i EMK artikkel 8 nr. 2.

Saksøkers to opphold kommer heller ikke i konflikt med det forholdsmessighetskrav som er innfortolket i EMK artikkel 8 nr. 2 jfr. "necessary in a democratic society". En samlet vurdering av forholdene på saksøkers og statens side er avgjørende, herunder oppholdenes varighet, tilgjengelige fasiliteter og faktisk oppfølging av saksøker samt saksøkers eget forhold.

En forutsetning for brudd på diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14, er at EMK artikkel 8 kommer til anvendelse. Dette fordi diskrimineringsforbudet i EMK er aksessorisk. Bare diskriminering av konvensjonsbeskyttede rettigheter forbys etter EMK artikkel 14.

Staten gjør prinsipalt gjeldende at EMK artikkel 14 ikke kommer til anvendelse. Det vises til at Staten har hevdet at EMK artikkel 8 ikke kommer til anvendelse.

Subsidiært gjør staten gjeldende at EMK artikkel 14 ikke er krenket.

Staten gjør for det første gjeldende at det ikke er påvist et diskrimineringsgrunnlag, som er en forutsetning for konvensjonsstridig diskriminering. Det må foreligge en forskjelligartet behandling av Aog forskjellsbehandlingen må være begrunnet i "other status". Staten mener at A' situasjon, som plassert i politiarrest, ikke utgjør en "other status" iht. EMK artikkel 14. Det vises til EMDs praksis.

For det tilfelle at retten skulle komme til at saksøkers tilfelle utgjør en "other status", gjør staten gjeldende at vilkårene fastsatt i EMDs praksis ikke er oppfylt for at staten kan dømmes for å ha diskriminert saksøker. En antatt relevant forskjellsbehandling mellom saksøker og soningsinnsatte har en saklig og rimelig begrunnelse. Den forfølger videre et legitimt formål og ivaretar kravet om rimelig forholdsmessighet.

Erstatningsansvar kan ikke bygges direkte på EMK artikkel 41 eller EMK artikkel 13. Staten anfører at det ikke foreligger brudd på EMK artikkel 8 og/eller EMK artikkel 14 jf. artikkel 8, som er en forutsetning for ansvar.

Subsidiært gjør staten gjeldende at vilkårene for ansvar etter skl. §§ 2-1 og 3-5 ikke foreligger.

Staten gjør også gjeldende at en eventuell rettsvillfarelse fra statens side er unnskyldelig og kan ikke aktualisere ansvar etter skl. § 2-1. Staten har heller ikke opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, jf. skl. § 3-5.

Saksøker har under enhver omstendighet ikke påvist årsakssammenheng mellom anførte tap og anført rettsstridig adferd.

Saksøktes påstand

1. Prinsipalt: Saken avvises

2. Subsidiært: Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

For så vidt gjelder krav om erstatning og oppreisning (saksøkers påstandspunkt 3):

3. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

I alle tilfelle:

4. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering:

1. Innledning.

Staten har anført at A ikke har tilstrekkelig rettslig interesse i å få fastsettelsesdom for krenkelse av EMK art 8 og at dette kravet må avvises. Hvorvidt kravet om fastsettelsesdom for krenkelse av EMK artikkel 8 skal avvises, henger sammen med rettens vurdering av erstatningskravet. Retten vil derfor ta stilling til avvisningsspørsmålet etter å ha tatt stilling til kravene om erstatning og oppreisning.

Både under saksforberedelsen og under hovedforhandlingen har prosessfullmektigene på saksøkersiden foretatt en bred dokumentasjon av norsk praksis når det gjelder bruk av politiarrest og den nasjonale og internasjonale kritikk som har vært reist mot Norge i den anledning. Videre har det vært både skriftlig dokumentasjon og vitneførsel rundt virkninger av isolasjon. Det har fra Statens side vært reist spørsmål om all dokumentasjonen som har vært fremlagt er relevant for saken, som tross alt gjelder to enkeltstående opphold i politiarresten i februar og april 2013. Etter rettens oppfatning er det behov for en generell beskrivelse av hva politiarrest/glattcelle er, bruken av politiarrest i Norge og den kritikk, både nasjonalt og internasjonalt, som denne praksisen har blitt utsatt for. Staten har bl.a påberopt seg unnskyldelig rettsvillfarelse dersom retten finner at det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8 og/eller EMK artikkel 14 jfr. artikkel 8 i denne saken. Statens kunnskap om de forhold som kan lede til konvensjonskrenkelse er derfor etter rettens oppfatning relevant i denne saken.

Retten finner det også hensiktsmessig å gå gjennom det faktum som er presentert i saken når det gjelder virkningene av isolasjon og internasjonale regler for fangebehandling.

2. Politiarrest/glattcelle

I politiarresten oppholder det seg personer som er innbragt av politiet. Oppholdet i politiarrest varer til den arresterte løslates eller overføres til ordinært fengsel. Politiarresten forvaltes av det lokale politidistrikt. En person som er mistenkt for en straffbar handling kan pågripes og bringes til politiarresten. Hjemmel for innbringelse til politiarresten fremgår av politiloven §§ 8 og 9.

Oslo politidistrikt, Arrest og påtaleseksjonen, disponerer et arrestbygg inneholdende totalt

100 celler. Cellene i sentralarresten i Oslo er like. De inneholder en brisk, drikkevannsfontene og et toalett. På grunn av den sparsomme innredningen kalles cellene i politiarresten ofte for glattceller. De innsatte får en plastmadrass og teppe. Cellene har et vindu, hvor man ser himmelen og en klokke montert utenfor vinduet. Det er et calling-anlegg i hver celle, hvor den innsatte kan ta kontakt med vaktrommet og vise versa. Fra dette calling-anlegget kan man også få musikk. Det er den samme musikken for alle. Lyset kan ikke slås av, men har nattinnstilling, slik at belysningen om natten er svakere enn om dagen. Ved befaringen under hovedforhandlingen fikk retten vite at mange av klokkene ikke virker.

Det er uomtvistet at glattcellene ikke er ment for annet et kortvarig opphold. Frem til 1. juli 2006 var fristen for å fremstille en pågrepet person for retten "snarest mulig og så vidt mulig dagen etter pågripelsen". Var denne dagen en lørdag, helligdag eller dag som er likestilt med helligdag, ble fristen forlenget til den først påfølgende virkedag, jf. dl. § 149 første ledd. Etter lovendring som trådte i kraft 1. juli 2006 ble fremstillingsfristen utvidet til senest "den tredje dagen etter pågripelsen".

I medhold av straffeprosessloven § 183 første ledd, siste punktum, er det gitt forskrift om bruk av politiarrest av 30.06.06 (Arrestforskriften). I arrestforskriften § 3-1 fremgår det at

Den innsatte skal overføres innen to døgn etter pågripelsen, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig.

I forskrift om straffegjennomføring av 22.02.02, som er gitt i medhold av straffegjennomføringsloven § 5, fremgår det i § 4-1 at kriminalomsorgen skal stille fengselsplass til disposisjon innen to døgn etter pågripelsen.

I politiets arrestinstruks av 15.12.08 pkt. 9.3 Oversitting, er det gitt instruks for det tilfellet at en person sitter i politiarrest mer enn 48 timer:

Med oversitting menes her at en arrestant har opphold i sentralarresten utover 48 timer.

I god tid før en arrestant har vært 48 timer i sentralarresten skal vaktsjefen ta kontakt med registreringskontoret ved Oslo fengsel for å avklare om arrestanten kan overføres til fengsel

Hvis det ikke er mulig å få overført arrestanten til fengsel skal dette nedtegnes i arrestjournalen sammen med en redegjørelse for årsaken til manglende overføring. Saksansvarlig jurist varsles.

Det finnes ingen offisiell statistikk over hvor mange som settes i politiarrest i Norge, men noen tall ble fremlagt under saksforberedelsen. Det fremgår av Politidirektoratets statistikknotat 1/2012: Oversittere i politiarrest, at det i Oslo politidistrikt var 11 629 arrestforhold (personer innom politiarresten) i 2011. «Oversittere» er personer som har sittet i over 48 timer i politiarrest. På side 4 i notatet (tabell 2) fremgår det at det i 2011 var til sammen 1107 oversittere i Oslo politidistrikt. Det er ikke spesifisert hvor mange døgn de har sittet. I epost av 06.01.14 fra Lars Kruse til adv. Sulland ble det oversendt en statistikk for Oslo politidistrikt fra 2013 utarbeidet av politiet selv. Der fremgår det at det i 2013 var 1417 oversittere, hvorav 772 hadde sittet en dag over, 437 hadde sittet t dager over, 214 tre dager over, 57 fire dager over, 22 fem dager over, fem personer hadde sittet seks dager over og en person hadde sittet syv dager over 48 timers fristen.

På landsbasis er antall oversittere i 2011 opplyst å være 3 461 personer (Politidirektoratets statistikknotat 1/2012).

3. Isolasjon

3.1. Norske regler om isolasjon av innsatte

Utgangspunktet er at en varetektsfengslet kan ha fellesskap med andre fanger, motta besøk, sende og motta brev, lese aviser, se på TV etc. Eventuelle begrensninger i dette må bestemmes av retten.

Etter straffeprosessloven § 186 annet ledd kan retten:

i den utstrekning hensynet til etterforskingen i saken tilsier det, ved kjennelse bestemme at den fengslede ikke skal kunne motta besøk eller sende eller motta brev eller annen sending, eller at besøk eller brevveksling bare kan finne sted under kontroll av politiet.

(…)Retten kan også bestemme at den fengslede ikke skal ha adgang til aviser eller kringkasting eller at han skal utelukkes fra samvær med bestemte andre innsatte (delvis isolasjon). Retten kan overlate til påtalemyndigheten å bestemme hvilke innsatte den fengslede skal utelukkes fra samvær med.

Kjennelsen skal angi på hvilken måte etterforskningen vil bli skadelidende om ikke den fengslede blir underlagt forbud eller kontroll etter bestemmelsen her. Det skal også gå frem av kjennelsen at bruken av forbud eller kontroll ikke er et uforholdsmessig inngrep

Det anses som særlig belastende å ikke ha fellesskap med andre innsatte. Dersom den fengslede utelukkes fra fellesskap med alle andre innsatte, er dette betegnet som fullstendig isolasjon, jfr Ot.prp nr. 66 (2001-2002), pkt. 20.2.

Straffeprosessloven § 186a først ledd første punktum lyder som følger:

Retten kan ved kjennelse beslutte at den fengslede skal utelukkes fra fellesskap med de andre innsatte (fullstendig isolasjon) når varetektsfengsling er besluttet etter

§ 184 annet ledd, jf § 171 første ledd nr. 2, og det er nærliggende fare for at den fengslede vil forspille bevis i saken dersom han ikke holdes isolert.

Straffeloven § 186 ble endret og § 186a ble tilføyd ved lov av 28. juni 2005 nr.55. Det fremgår av forarbeidene at formålet med lovendringen var å etablere en praksis som gjorde at Norge ikke lenger fikk kritikk fra internasjonale kontrollorganer for omfanget og varigheten av bruken av isolasjon. I Ot.prp. nr 66 (2001-2002), punkt 1. Proposisjonens formål, fremgår det følgende:

(…)Viktigst er forslaget til endringer i reglene om varetekt i isolasjon, som dels skal sikre en mer betryggende behandling av spørsmålet om hvorvidt varetektsinnsatte skal undergis hel eller delvis isolasjon, og dels skal begrense bruken og varigheten av isolasjon. De gjeldende reglene om varetekt i isolasjon og praktiseringen av dem har vært kritisert av internasjonale kontrollorganer. Ved utformingen av utkastet til nye regler har departementet lagt stor vekt på de anbefalinger som kontrollorganene har gitt.

Med hjemmel i straffegjennomføringsloven §§ 37 kan også kriminalomsorgen utelukke en innsatt helt eller delvis fra fellesskapet med andre innsatte på nærmere bestemte vilkår. Etter § 38 kan kriminalomsorgen i spesielle tilfeller i bruk sikkerhetscelle, sikkerhetsseng eller annet godkjent tvangsmiddel. Ingen av bestemmelsene regulerer forholdene for innsatte i politiarrest. For innsatte i politiarrest er utgangspunktet når det gjelder fellesskap med andre at det ikke skal være slikt fellesskap. I forskrift og straffegjennomføring § 4-2. Fellesskap heter det:

Innsatte som av retten ennå ikke er besluttet fengslet skal bare ha adgang til samkvem med andre innsatte dersom påtalemyndigheten forhåndssamtykker.

Det er imidlertid ikke tvil om at utelukkelse fra fellesskap med alle andre innsatte anses som "fullstendig isolasjon" også for en som sitter i politiarrest. Ot.prp. nr 66 (2001-2002), punkt 20.1 under kommentar til endringene i straffeloven § 60, om ekstra fradrag i straffen for den delen av varetekten som er utholdt i isolasjon, fremgår følgende:

Med fullstendig isolasjon siktes det først og fremst til isolasjon etter utkastet til ny § 186 a i straffeprosessloven. Men innsettelse i politiarrest innebærer også ofte i praksis at den siktede blir holdt fullstendig isolert. I tilfelle skal også slik isolasjon gi krav på fradrag.

Høyesterett har i Rt-2005-1718 uttalt følgende:

Med fullstendig isolasjon menes at den innsatte er utelukket fra fellesskap med andre innsatte, jf straffeprosessloven § 186a. Ved innsettelse i politiarrest vil dette normalt være situasjonen for personer som vil bli begjært varetektsfengslet. Jeg viser til forskrift til straffegjennomføringsloven der det i § 4-2 heter: «Innsatte som av retten ennå ikke er besluttet fengslet, skal bare ha adgang til samkvem med andre innsatte dersom påtalemyndigheten forhåndssamtykker.» Ofte vil i praksis utelukkelse fra slikt samkvem også gjelde for personer som innsettes uten at varetektsfengsling er aktuelt, jf. sitatet fra Ot.prp.nr.66.

Hvis den innsatte er isolert på enecelle og avskåret fra å kommunisere med andre innsatte, vil vedkommende være i fullstendig isolasjon etter § 60 første ledd annet punktum.

Det er dermed den faktiske situasjon som den innsatte er i som er avgjørende for om vedkommende anses for å være underlagt fullstendig isolasjon, ikke om isolasjonen er kortvarig eller i politiarrest, jfr. også Rt-2005-1899.

3.2 Internasjonale regler om isolasjon av fanger

FNs standard minimumsregler for behandling av fanger (FNs minimumsregler) er et forsøk på å beskrive hva som er omforente gode prinsipper og praksis når det gjelder behandling av fanger, jfr art 1. Kapittel C gjelder varetektsfanger. Det fremgår av art 84 (1) at det ikke skilles mellom personer innsatt i politiarrest og personer i varetektsfengsel:

Persons arrested or imprisoned by reason of criminal charge against them, who are detained either in police custody or in prison custody (jail) but have not yet been tried and sentenced, will be referred to as “untried prisoners” hereinafter in these rules.

I artikkel 90, 91 og 92 fremgår det at "untried prisoners" skal tilgang til bøker, aviser, skrivesaker etc. De skal ha muligheten for behandling av egen lege og tannlege hvis det er rimelig grunn for det. Videre skal de ha muligheten til umiddelbart å kunne informere sin familie, samt gis rimelige muligheter til å kommunisere med familie og venner og motta besøk fra disse uten annen overvåkning enn nødvendig for rettspleien eller av sikkerhetshensyn.

FNs prinsipperklæring av 1988 gjelder også for alle fanger og innsatte i politiarrest. Det fremgår av selve navnet på erklæringen:

43/173: Body of Principles for the Protection of All persons under Any Form of Detention of Imprisonment.

I «Principle 19» er det uttalt at en anholdt eller fengslet person skal ha rett til å få besøk og korrespondere med familiemedlemmer og få mulighet til å kommunisere med omverdenen på visse rimelige vilkår og restriksjoner som har hjemmel i lov.

FNs prinsipperklæring av 1990 (45/111. Basic Principles for the Treatment of Prisoners) har i et tillegg (Annex) pkt. 7 uttalt et prinsipp om at medlemstatene bør gjøre en innsats for eller oppmuntres til avskaffelse av isolasjon som straff eller å begrense bruken isolasjon.

De europeiske fengselsreglene av 2006 gjelder bare for personer som varetektsfengslet av en rettsmyndighet eller som er fratatt friheten gjennom domfellelse (jfr. art. 10.1). Reglene gjelder dermed ikke for personer i politiarrest. Varetektsfengsledes rett til kontakt med omverdenen er regulert i Del VII, art. 99. Selv om reglene ikke gjelder innsatte i politiarrest, er det verd å nevne at med mindre uttrykkelig forbud er nedlagt av rettsmyndighet for et nærmere angitt tidsrom i en bestemt sak, skal varetektsfanger bl.a motta besøk og tillates å kommunisere med familien og andre personer på samme måte som dømte innsatte. De skal også ha adgang til bøker, aviser og andre nyhetsmedier.

Gjennomgangen av de internasjonale reglene for behandling av fanger, både for de som er innsatt i politiarrest og de som er varetektsfengslet etter kjennelse fra retten, viser at den innsattes kontakt med omverdenen er vektlagt. Det er lagt særlig vekt på mulighet til å kommunisere og motta besøk fra familien. Videre er det også ansett som viktig at den innsatte gis adgang til bøker, aviser, TV etc.

I Istanbul samlet en gruppe på 24 internasjonale eksperter seg den 9. desember 2007 om «The Istanbul statement om the use and effects of solitary confinement». Blant ekspertene var sakkyndig vitne under hovedforhandlingen, Peter Scharff Smith, fra det danske Institutt for Menneskerettigheter og Manfred Nowak, FNs daværende spesialrapportør om tortur. Uttalelsen var en reaksjon på økning i bruken av streng og forlenget isolasjonspraksis i fengslene i ulike jurisdiksjoner over hele verden.

Isolasjon ble definert som fysisk isolasjon av individer som er innelukket i sine celler 22-24 timer i døgnet. Se side 1, Definition:

Solitary confinement is the physical isolation of individuals who are confined to their cells for twenty-two to twenty- four hours a day.

Ekspertgruppen mente at det var overbevisende dokumentert at isolasjon kunne ha alvorlige fysiske og psykiske virkninger. Det ble vist til at forskning indikerte at 30-90% av innsatte opplevde uønskede symptomer under isolasjon. Listen over symptomer er lang og varierer fra søvnløshet og forvirring til hallusinasjoner og psykoser. De negative helseeffektene kan oppstå etter bare noen få dager i isolasjon og helserisikoen øker for hver dag tilbrakt i isolasjon.

Ekspertgruppen viste også til at bruken av isolasjon kan medføre et psykologisk press for å tilstå.

Ekspertgruppen avsluttet uttalelsen med å anbefale at isolasjon bare bør benyttes unntaksvis og så kortvarig som mulig:

As a general principle solitary confinement should only be used in very exceptional cases, for as short a time as possible and only as a last resort.

4. Internasjonal kritikk

Norge har gjennom de siste 20 år fått kritikk fra flere internasjonale organisasjoner for bruken av politiarrest. Kritikken er særlig rettet mot den omfattende bruken og problemet med "oversitting"

4.1. Europarådets torturkomite.

European Commitee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) besøkte Norge i perioden 27.06-06.07.93. Rapport ble avgitt 21.09.94. Forholdene i politiarresten ble tatt opp i rapporten. På s. 17 I rapporten fremgår følgende:

As states above (cf paragraph 10) a person arrested by the the police in Norway must be brought before the prosecuting authority as soon as possible for confirmation of the arrest, which must then be reviewed not later than the following day by the competent court. However, it emerged during the visit that it was quite common for persons remanded in custody to be kept for some time on police premises for want of places in remand prisons. This state of affairs was corroborated by an examination of police custody registers.

På s. 20 hadde CPT noen generelle kommentarer til forholdene i politiarrestene. Noen av forholdene er ikke så aktuelle i dag og spesielt ikke for politiarresten i Oslo, som denne saken gjelder. Det gjelder for eksempel utlevering av madrasser og tepper, callinganlegg og en utforming av cellene som gjør det mulig å hvile. Disse forhold er ivaretatt i politiarresten i Oslo. Men en av kommentarene har fortsatt interesse. Fra andre avsnitt på s. 28 siteres følgende:

Finally, the CPT would like to stress that while the police cells visited were, in principle, adequate for short stays, the physical environment and the regime (including, for example, the absence of outdoor exercise facilities and reading matter) fell distinctly short of what a detainee held for a prolonged period is entitled to expect. In this respect, the delegation found that persons on remand could be held for a week or more at Police headquarters at Oslo and Romerike. It accordingly recommends that the Norwegian authorities take steps to ensure that persons remanded in custody are not kept for prolonged period in police establishments

CPT konkluderer på s. 51:

The CPT has also expressed concern about the practice observed of remand prisoners being held for a week or more in certain police establishments. Although the police cells in question were, in principle, adequate for short stays, the physical environment and regime offered fell distinctly short of what a detainee held for a prolonged period is entitles to expect.

CPT anbefaler bl.a at det settes i gang tiltak for å sikre at arresterte personer ikke blir sittende for lenge i politiarrest (se Appendix I, A, 2 på s. 58 i rapporten .)

Norske myndigheter svarte på rapporten bl. a med å understreke at statistikk viste betydelig forbedring og at det var veldig sjelden at arresterte satt i politiarrest i over lengre tid. Imidlertid fikk CPT informasjon fra ulike kilder i 1996 om at arresterte personer kunne bli sittende i politiarresten i lengre periode, særlig i Bergen fengsel, og at ved ett tilfelle hadde en person sittet i opptil en måned. CPT henvendte seg til norske myndigheter i juni 1996 for å få en rapport om situasjonen. I svar av 08.10.96 uttalte norske myndigheter at retningslinjene som ble fulgt av Justisdepartementet i disse sakene var at personer holdt i polilitarrest skulle overføres til fengsel så fort som mulig og ikke holdes i politiarrest lengre en maksimum fem dager. Likevel ble det innrømmet at i noen måneder på våren og sommeren i 1996, var antallet personer som ble holdt i politiarrest for lengre periode høyere enn det som normalt var ansett akseptabelt av Justisdepartementet. Norske myndigheter opplyste at situasjonen var ekstraordinær og midlertidig. Problemene i Oslo skyldes oppussing av 87 celler i Oslo fengsel (jfr. informasjon innledningsvis i CPT/Inf(97)11, del II A)

CPTs neste besøk i Norge var i perioden 17.-23.03.97. Rapporten er datert 05.09.97 (jfr ovenfor nevnte rapport CPT/Inf(97)11).

CPT anbefaler følgende på side 10:

The CPT recommends that the Norwegian authorities take urgent step to ensure that the policy defined by the ministry of Justice not to keep a person in detention in police establishments longer than five days be invariably applies in practice in the Bergen Police Headquarters and in all the other police establishments in Norway.

I svaret fra norske myndigheter på rapporten, ble det opplyst om tiltak som var/ville bli iverksatt. Blant annet ble det opplyst at Justisdepartementet ville ha som mål at overføringer av arrestanter fra politiarrest til fengsel skal skje innen ett døgn etter fengslingskjennelse er avsagt. Videre ble det opplyst at etter straffeprosessloven § 183 skal en pågrepet person fremstilles for forhørsretten med begjæring om fengsling snarest mulig og så vidt mulig dagen etter pågripelse.

CPT besøkte Norge igjen i 1999 i perioden 13.09-23.09. Når det gjaldt innsatte i politiarrest fant CPT at i de fleste sakene klarte norske myndigheter å få overført innsatte til fengselscelle innen 24 timer etter at retten hadde avsagt kjennelse. Likevel uttalte CPT i sin rapport av 09.10.00 (CPT/Inf(2000)16) på side 12:

This significant reduction in the average length of time which remand prisoners spend on police premises is a positive development. However, the CPT tends to agree with the view expressed by the Parliamentary Ombudsman on this issue, namely that “there is every reason why police cells should not be used for detention at all after a remand order has been made”. Holding persons on police premises after they have been remanded in custody should be the exception and not the rule. In those cases where it is unavoidable, the CPT recommends that the Norwegian authorities continue to make efforts to ensure that such persons are held on police premises for the shortest possible period of time.

Neste besøk fra CPT var 3.10-10.10.05. Rapporten er datert 11.04.06 (CPT/Inf(2006)14. Fra s. 12 siteres:

During the 2005 visit, the delegation was informed that, under the terms of Section 4.1 of the Regulations to the Execution of Sentences Act, the transfer of a prisoner from a police cell to a prison must be effected “without undue delay” once the remand decision has been taken, and that the Norwegian authorities aimed - as in 1999 - to carry out the transfer within 24 hours following this decision (“24-hour rule”). (…)

At Oslo Police District Headquarters, the average time that elapsed between a person’s arrival there and being transferred to a prison was approximately two days; normally, the appearance before the judge competent to order remand in custody occurred within 24 hours following arrest, and the transfer to a prison was made within 24 hours following the remand decision. During the first half of 2005, the “24-hour rule” had not been respected in 73 cases.

The CPT welcomes the efforts made by the Norwegian authorities to reduce the time of detention in police establishments for remand prisoners. It must nonetheless emphasise that the objective should be to put an end, except in exceptional circumstances, to the practice of accommodating remand prisoners in police establishments.

I norske myndigheters svar til rapporten heter det under punkt 10:

The use of police establishment to accommodate remand prisoners is almost due either to a lack of space in ordinary prisons or to an impractically long distance between the court where the proceedings are taking place and the nearest prison. The general principle is that police establishments should only be used where no alternative is available and it is absolutely necessary in the interests of the proper and efficient conduct of proceedings.

On 29 june 2006, The Norwegian Supreme Court ruled that housing a defendant in a police establishment for two nights during proceedings did not constitute a breach of relevant domestic legislation or Article 6 of the European Convention for the Protection of Human rights and Fundamental Freedoms (right to a fair trial)

Siste besøk var i 2011 fra 18.05-27.05. Rapporten er datert 21.12.11 (CPT/Inf(2011)33). Fra s.11siteres:

It remained the case that, in all the police establishments visited, a considerable number of persons remanded in custody were kept in police detention facilities beyond the 48-hour time limit, in some cases (as observed at Bergen and Oslo Police Headquarters) even up to nine days, reportedly due to lack of capacity in remand prisons. Such a state of affairs is of particular concern, given that the police establishments visited were not suited to accommodate detained persons for prolonged periods (see paragraph 23). The CPT recommends that the Norwegian authorities redouble their efforts to put an end to the practice of accommodating persons in police establishments after they have been remanded in custody.

Punkt 23 gjaldt politiarresten i Bergen, hvor de fleste av cellene manglet vindu.

Norske myndigheter svarte på rapporten. Svaret ble publisert den 25.07.12 og inneholdt bl.a:

Reply:

It is at stated goal for the ministry of Justice and Public Security to reduce the number of breaches of the 48-hour time limit.

The most important remedy for having as many remand prisoners as possible transferred from police custody to prison within the time limit is to have sufficient capacity in the Correctional Services. (…) The Ministry is considering further measures to ensure sufficient capacity in the Correctional Services and a bill is being drawn up where it is proposed that electronic monitoring may be used as an alternative to detention. (…)

4.2 FNs torturkomite

United Nations Committee Against Torture (CAT) har i sin tredje periodiske rapport om Norge (CAT/C/34/Add.8) på det 322. og 323. møte av 06.05.98 (CAT/C/SR.322and 323) anbefalt at bruk av isolasjon, spesielt i varetekt, burde avskaffes bortsett fra i rene unntakstilfeller:

Except in exceptional circumstances, inter alia, when the safety of persons or property is involved, the Committee recommends that the use of solitary confinement should be abolished, particularly during pre-trial detention, or at least it should be strictly and specifically regulated by law and that judicial supervision should be strengthened.

I sjette og syvende periodiske rapport om Norge (CAT/C/NOR/CO /6-7) fra 2012 uttalte CAT sin alvorlige bekymring over den utstrakte bruk av politiarrest for varetektsfanger for lengre en 48 timer. CAT anbefalte at Staten avskaffet bruken av politiarrest utover 48-timers regelen.

The State party should abolish the widespread use of police detention cells beyond the 48-hour term required by the law.

CAT uttalte videre at den beklaget den utstrakte og, i en del tilfeller, langvarige bruk av isolasjon. Den bruken av isolasjon som ble observert, kunne være en krenkelse av menneskerettighetskonvensjonen. CAT siktet her, så vidt retten forstår, til bruk av isolasjon etter kjennelse fra retten.

4.3 Andre uttalelser om bruken av isolasjon i varetekt i Norge.

FNs «Working Group on Arbitrary Detention» (WGAD) uttrykte også bekymring for Norges bruk av isolasjon i varetekt. Se A/HRC/7/4/Add.2 av 11.10.07. Selv om arbeidsgruppen fokuserte på forholdene i ordinære varetektsceller er ikke uttalelsen uten relevans for opphold i politiarresten. Retten viser spesielt til punkt 75 hvor det uttales følgende:

(…) Isolation and restrictions imposed upon pretrial detainees can be considered severe treatment that may weaken their position at a very important stage of the investigation, when the police are gathering evidence in order to bring charges

against them. Albeit ordered by a court of law, the investigating authorities appear to dominate decisions on the regime of detention, because they enjoy the power to end restrictive regimes of detention without referring to the court. There is a risk that this power could be used to obtain information or to extract confessions from remand prisoners.

5. Nasjonal kritikk

Sivilombudsmannen besluttet i 1996 av eget tiltak å undersøke kritikken i media mot at varetektsfengslede ble plassert i politiarrest i stedet for i fengsel. Undersøkelsen og konklusjonen er referert i årsmeldingen til Stortinget for året 1997 (Dokument nr.4) under kapittel IV. Referat av saker av alminnelig interesse.

Sivilombudsmannen uttalte om forståelsen av fengselsloven av 12.12.58, § 9, 4.ledd på side 44:

Jeg forstår fengselsloven § 9 slik at den ikke er til hinder for at den pågrepne blir holdt i politimessig forvaring inntil fremstilling for retten kan skje, men forutsetningen må være at det er uoppsettelige eller presserende grunner for dette, jf. lovens uttrykk "påtrengende". Jeg forstår fengselsloven § 9 fjerde ledd slik at vilkårene er strenge - det må dreie seg om et "påtrengende tilfelle" og oppholdet i politiarresten skal vare i "kortere tid". Dette stiller krav til så vel styrken som arten av de hensyn som kan begrunne unntak fra hovedregelen - det skal ikke være kurant å ta i bruk politiarrestene. Således må det kreves at myndighetene gjør det de kan for å hindre at den innsatte blir sittende i politiarresten. Jo lenger den innsatte holdes i politiarresten, jo større krav må stilles til begrunnelsen for å ha ham der. Når departementet har forstått lovens uttrykk "påtrengende" kun som en "henvisning til praktiske hensyn", og at plassmangel alene kan begrunne at varetektsinnsatte henvises til politiarrestene, antar jeg at det er å stille for små krav. Alminnelig plassmangel kan i alle fall klart nok ikke være tilstrekkelig. Situasjonen og myndighetenes behov for å bruke politiarresten må være utenom det vanlige. Det må med andre ord kreves at situasjonen er unormal, og at myndighetene har gjort det de har kunnet for å løse problemet på andre måter. Jeg viser også til prinsippet om at en varetektsinnsatt skal behandles som en ustraffet, og ikke dømt person, og ikke skal "undergis andre innskrenkninger enn dem som er nødvendige for å sikre fengslingens øyemed og opprettholde orden og sikkerhet i anstalten", jf. NOU 1980: 28 om varetektsfengsling. Dette taler for en streng fortolkning av loven.

Departementet forela Sivilombudsmannens lovforståelse for lovavdelingen som sluttet seg til ombudsmannens tolkning av bestemmelsen. Departementet satte etter dette som målsetting at overføring fra politiarresten til ordinære varetektsavdelinger skulle skje samme døgn som fengslingskjennelsen var avsagt.

Sivilombudsmannen uttalte at politiarrestene ikke var egnet til opphold av lengre varighet, og kritiserte den bruken som hadde funnet sted. Kritikken bygget både på nasjonal rett og internasjonale bestemmelser. Sivilombudsmannens konklusjon fremgår på side 48 og 49 hvor han bl.a. uttaler:

De beste grunner taler etter mitt skjønn for at politiarrestene overhodet ikke blir brukt til internering etter at rettens kjennelse om bruk av varetekt foreligger. Også før dette tidspunkt bør politiarrestene kun brukes der det er "uoppsettelige eller presserende grunner for dette" - fengselslovens § 9 fjerde ledd fremstår som en unntaksbestemmelse. Den pågrepne skal med andre ord ikke automatisk bli sittende i politiarresten inntil rettens kjennelse foreligger. Det er særlig grunn til å ha dette for øye i de tilfeller der fremstilling for retten ikke kan skje senest dagen etter pågripelsen, jf. straffeprosessloven § 183 første

ledd.

I årsmeldingen til Stortinget for 2003 fremgår det at Sivilombudsmannen av eget tiltak undersøkte forholdene for innsatte i politiarresten i Oslo som var undersøkt. Han uttalte på side 175 i meldingen:

Ut fra det som er opplyst, legger jeg til grunn at de varetektsinnsatte med kjennelse som av retten ikke var ilagt restriksjoner og som var plassert i arresten i Oslo fengsel, ikke hadde slike muligheter til fellesskap og besøk som loven foreskriver. Cellene synes videre å ha vært mer spartansk utrustet enn vanlige fengselsceller, og ikke beregnet på lengre tids opphold. Det er opplyst at de innsatte ble gitt anledning til minst en time i fri luft hver dag. På dette punkt synes således straffegjennomføringslovens krav til varetektsopphold å være oppfylt.

På dette tidspunkt var fengselsloven erstattet med straffegjennomføringsloven, som ikke har en tilsvarende bestemmelse som fengselsloven § 9, 4. ledd.

Sivilombudsmannen uttalte på side 176 at: Også etter den nye loven er det med andre ord en forutsetning at varetektsinnsatte skal plasseres i fengsel med de muligheter til fellesskap etc. som det innebærer. En ordning som innebærer at innsatte blir holdt i politiarrest opp til seks dager etter at fengslingskjennelse foreligger, må klart sies å være i strid med loven. Jeg finner på bakgrunn av ovennevnte grunn til å gjenta viktigheten av at bruken av politiarrestene begrenses og bringes i samsvar med de regler og retningslinjer som framgår og følger av straffegjennomføringsloven med dens forskrifter og retningslinjer.

Sivilombudsmannen ba i 2007 om en redegjørelse fra Politidirektoratet for utviklingen i sittetiden i politiets arrester etter 01.07.06. Sivilombudsmannens redegjørelse av saken er tatt inn i årsmeldingen til Stortinget for 2008 (sak 2007/1097, inntatt i kap IV, 52). I innledningen til saken uttalte Sivilombudsmannen:

Av Politidirektoratets svar fremgikk det at alle landets politidistrikter hadde oversittet overføringsfristen på to døgn i den aktuelle ettårsperioden. Det samlede antallet fristoversittelser var på 2 592, med store variasjoner mellom politidistriktene.

I Sivilombudsmannens merknader til Politidirektoratets redegjørelse fremgår det bl.a annet følgende:

Det er likevel klart at politiet, og direktoratet som overordnet organ, i samarbeid med kriminalomsorgen må fortsette arbeidet med å redusere sittetiden i politiarrestene. Den fastsatte overføringsfristen på to døgn skal følges, og det fastsatte unntaket der «praktiske grunner» ikke gjør det mulig kan bare benyttes unntaksvis. Jeg kan ikke se at unntaket åpner for regelmessige brudd på overføringsfristen, og finner det beklagelig dersom en slik oppfatning har festet seg i politidistriktene.

Sivilombudsmannen skrev til Kriminalomsorgens sentrale forvaltning og understreket at det var kriminalomsorgen og politiets felles ansvar å sørge for at overføring fra politiarrest skjer innen to døgn.

Også i 2010 skrev Sivilombudsmannen om opphold i Politiarresten. Han gjentok at den fastsatte overføringsfristen på to døgn skulle følges.

Problemstillingen med oversitting i politiarresten har vært gjenstand for spørsmål til sittende justisminister flere ganger opp gjennom årene. Det skal også nevnes at Venstres stortingsrepresentanter Iselin Nybø, Abid Q. Raja og Sveinung Rotevatn den 11.02.14 fremmet forslag til Stortinget om endringer i straffeprosessloven og straffegjennomføringsloven som bl.a går ut på at den som er pågrepet skal senest innen 4 timer etter at pågripelsen løslates eller innsettes i fengsel og at innsatte som av retten ikke er besluttet varetektsfengsles skal ha rett til å ta imot besøk til å sende eller motta brev eller telefonsamtaler og ha samkvem med andre innsatte, jfr. representantforslag 8:20 (2013-2014).

Den norske advokatforening har også i en årrekke jobbet for en endring i praksisen med utstrakt bruk av politiarrest i Norge. Bruk av politiarrest var temaet for Advokatforeningens årstale i 2010, hvor Advokatforeningen setter fokus på rettspolitiske problemstillinger. Advokatforeningen har avgitt såkalte "skyggerapporter" til bl.a CPT og CAT om forholdene.

6. Den konkrete sak

6.1. Innledning.

Ahadde som nevnt innledningsvis to opphold på glattcelle i politiarresten i Oslo i 2013. Retten legger til grunn at Ai praksis var fullstendig isolert i politiarresten under de to periodene denne saken gjelder, jfr. definisjonen av fullstendig isolasjon i norsk lovgivning og rettspraksis som retten har gjengitt ovenfor. Det er ikke omstridt at Avar utelukket fra fellesskap med de andre innsatte i begge periodene han satt på glattcelle i 2013. Retten viser også til Istanbulerklæringens definisjon av isolasjon, som FNs spesialrapportør om tortur viste til i Interimrapport av 05.08.11 (A/66/268).

Når det gjelder timer tilbrakt på cella fremgår det av loggen for det første oppholdet han var ute av cella i to timer den 16.02 for avhør og fikk i tillegg lufting i en halvtime denne dagen. Den 17.02. fremgår det ikke av loggen at han har fått lufting, men det er notert at han ble funnet knestående på cella og at det ble ringt etter ambulanse. Retten antar at han fikk tilsyn av lege. Den 18.02. fikk han 10 minutter lufting om morgenen og 30 minutter lufting om kvelden. Afikk også dusje. Han ble fremstilt for retten denne dagen og var i den forbindelse ute av cella i 3 timer. Den 19.02. var han ute av cella i 20 minutter for lufting og 10 minutter til å dusje. Den 20.02 ville han hverken luftes eller dusje. Han ble løslatt kl. 09.22.

Under det andre oppholdet var han den første dagen (22.04.) i avhør i 1 time og 20 minutter. I forbindelse med avhøret fikk han lufting. Den 23.04 fremgår det ikke av loggen at han fikk lufting, men han ble fremstilt for retten og var i den sammenheng ute av cella i 3 timer og 45 minutter. Den 24.03 fikk han 40 minutter lufting, ca. 20 minutters dusjing og ca. en halvtime lufting på kvelden. Den 25.04. fikk han 6 minutter lufting om morgenen og en time ut av cella for avhør. Han fikk ca. 25 minutter lufting igjen om ettermiddagen og 20 minutter dusjing. Den 26.04 ble han løslatt etter anke til lagmannsretten kl. 13.17.

I tillegg til at A var utelukket fra fellesskap med andre innsatte, var han også innelåst på cella mesteparten av døgnet. Bortsett fra de dagene han var fremstilt for retten, var han på cella de fleste dagene i mer enn 22 timer. Retten er ikke i tvil om at A var fullstendig isolert i straffeprosseslovens forstand og også i realiteten underlagt "solitary confinement" vurdert etter internasjonale standarder (jfr. Istanbulerklæringens definisjon). Det fremgår både av forarbeider og Høyesteretts praksis at det er den faktiske situasjonen den innsatte befinner seg i som er avgjørende for vurderingen av om vedkommende er undergitt isolasjon. Retten kan ikke se at belastningene og skadevirkningene av isolasjon som er beskrevet i flere forskningsrapporter er annerledes ved isolasjon i politiarresten enn i en ordinær varetektscelle.

7. EMK art 8.

7.1 Innledning

Et av hovedspørsmålet i saken er om det faktum at A ble holdt isolert under oppholdene i politiarresten er i strid med EMK art.8.

EMK art 8 lyder som følger:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettigheten unntatt når det er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Retten må først ta stilling til om isolasjonen under oppholdet i politiarresten er et "inngrep av offentlig myndighet". Det er inngrep i retten til privatliv som er temaet i denne saken. Hvis isolasjonen er et inngrep i retten til privatliv, må retten deretter vurdere om inngrepet var i samsvar med loven, om det oppfyller kravet til legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn.

7.2. Er isolasjon under opphold i politiarrest ett inngrep retten til privatliv etter EMK art 8?

Staten har anført at EMK artikkel 8 ikke får anvendelse fordi oppholdene på glattcellen ikke utgjør et inngrep i A’ rett til privatliv. Det er EMK artikkel 5, eventuelt artikkel 3, som regulerer A’ tilfelle. Staten hevder at dersom retten kommer til at artikkel 8 kommer til anvendelse i denne saken, er det en utvikling av rettstilstanden som det er opp til EMD å foreta, ikke de nasjonale domstoler.

Det er på det rene at begrepet "retten til privatliv" favner vidt. EMD har i sak Gillian and Quinton v. The United Kingdom (2010) uttalt følgende (avsnitt 61):

The article also protects a right to identity and personal development and the right to establish relationships with other human beeings and the outside world.

As the Court has had previous occasion to remark, the concept of “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person. The notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees (see Pretty v. the United Kingdom, no. 2346/02, § 61, ECHR 2002-III). The Article also protects a right to identity and personal development, and the right to establish relationships with other human beings and the outside world.

Pieter van Dijk m.fl. har i «Theori and Practice of The European Convention on Human Rights», 4. utgave, s. 665, uttalt at EMD synes å være villig til å akseptere at artikkel 8 beskytter langt mer enn en ren rett til privatliv:

The Court seems willing to accept that Article 8 is to be understood as containing various guarantees to personal autonomy, personal privacy, personal identity, personal integrity, personal development, personal identification and similar concepts linked to the individual notion of personhood. Article 8, therefore, protects much more than a straightforward “right to privacy”.

Også Harris m.fl.: Law of The European Convention on Human Rights, andre utgave, s. 364 flg. vurderer begrepet "rett til privatliv" som et vidt begrep, som heller ikke er spesielt klart.

Den isolasjonen som Avar utsatt for under de to oppholdene i politiarresten var helt klart til hinder for at han kunne utvikle og etablere relasjoner med andre mennesker.

Spørsmålet blir så om retten til privatliv etter artikkel 8 også gjelder etter at en person er pågrepet og satt i politiarresten.

EMDs avgjørelse i Golder v. The United Kingdom (1975) gjaldt et tilfelle hvor Golder, som sonet en lengre fengselsstraff, ble nektet å ta kontakt med advokat. Domstolen kom til at Golders rett til korrespondanse etter artikkel 8 var krenket. Domstolen uttalte at den restriktive formuleringen i artikkel 8 nr.2 ikke gav rom for underforståtte begrensninger (se avsnitt 44):

The restrictive formulation used at paragraph 2 (art. 8-2) (“There shall be no interference ... except such as ...”) leaves no room for the concept of implied limitations.

I Mc Feeley and others v The Unites Kingdom (1980) klaget flere fanger bl. a over at de var utelukket fra fellesskap med andre fanger. Den Europeiske Menneskerettighetskommisjonen (kommisjonen) viste til at retten til å etablere og utvikle relasjoner til andre mennesker var en del av "retten til privatliv". Fra avsnitt 82 siteres:

Finally, insofar as the applicants complain that they are not permitted

to associate with other prisoners, the Commission observes that it has

previously been held in X . v . Iceland IDecisions and Reports 5, p . 86) that

the concept of private lite under the Convention comprises "to a certain

degree the right to establish and to develop relationships with other human

beings, especially in the emotional field for the development and the

fulfilment of one’s own personality". The Commission considers that this

element in the concept of privacy extends to the sphere of imprisonment and

that their removal from association thus constitutes an interference with their

right to privacy in this respect .

Retten til privatliv gjelder dermed også for fanger og utelukkelse av fellesskap med andre fanger er et inngrep i EMK artikkel 8.

EMD understreket i Hirst v The United Kingdom (2005) at "prisoners in general continue to enjoy all the fundamental rights and freedoms guaranteed under the Convention save for the right to liberty" og at inngrep i disse rettighetene må begrunnes (avsnitt 69). Det samme uttalte EMD I Gülmez v Turkey. I Dickson v The United Kingdom (2007) kom EMD til at det å nekte en langtidsfange mulighet for kunstig befruktning av sin ektefelle var ett inngrep i retten til familieliv etter artikkel 8.

I Munjaz v The United Kingdom kommer EMD til at anvendelsesområdet til artikkel 8 også omfatter situasjonen der en fange er isolert. Munjaz ble økende psykotisk, aggressiv og voldelig under soning av fengselsstraff. Han ble overført til sykehus og i perioder isolert på sitt rom av hensyn til de andre pasientenes sikkerhet. EMD uttalte etter å ha vist til uttalelsene fra Hirst v UK og Gülmez v Turkey (avsnitt 80):

In applying those principles to the present case, the Court agrees that the compulsory seclusion of the applicant interfered with his physical and psychological integrity and even a minor such interference must be regarded as an interference with the right to respect for private life under Article 8 if it is carried out against the individual’s will (Storck, § 143, cited above). Moreover, the importance of the notion of personal autonomy to Article 8 and the need for a practical and effective interpretation of private life demand that, when a person’s personal autonomy is already restricted, greater scrutiny be given to measures which remove the little personal autonomy that is left.

Og videre (avsnitt 81): (…)There is considerable force in his view that a person would, when in a better mental state, agree that his or her seclusion was necessary to prevent harm to others. However, in the view of the Court, this is more relevant to the question whether seclusion is justified (in the sense of being proportionate to the legitimate aim of protecting the rights and freedoms of others) than to the question whether there has been an interference at all.

Det retten kan trekke ut av ovennevnte avgjørelser, er at EMD har tolket artikkel 8 til å favne vidt. Videre har EMD slått fast at alle konvensjonens rettigheter også gjelder for innsatte, med unntak av retten til frihet. I flere avgjørelser har EMD kommet til det kan ha skjedd inngrep i artikkel 8, selv overfor innsatte. EMD har også kommet til at isolasjon av en innsatt er et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8, selv om det ikke nødvendigvis er en krenkelse. Dette innebærer at artikkel 3 og 5 ikke nødvendigvis er lex spesialis i forhold til innsattes rettigheter etter konvensjonen når det gjelder spørsmålet om en innsatt kan isoleres. På dette punkt er retten derfor enig med partshjelper.

EMD uttalte i Donenec v. Croatia (2009) at selv om forholdet ikke er alvorlig nok til å være en krenkelse av artikkel 3, kan være en krenkelse av artikkel 8, se avsnitt 128:

In this connection the Court stresses that its case-law does not exclude that treatment which does not reach the severity of Article 3 may nonetheless breach Article 8 in its private-life aspect where there are sufficiently adverse effects on physical and moral integrity (see Costello-Roberts v. the United Kingdom, judgment of 25 March 1993, Series A no. 247-C, § 36).

Det samme fremgår også i Piechowicz v. Poland (2012), som gjaldt restriksjoner overfor en varetektsfange. EMD kom til at artikkel 3, 5 og 8 var krenket.

De avgjørelser som det er vist til ovenfor gjaldt innsatte som soner fengselsstraff, bortsett fra den siste (Piechowicz v. Poland) som gjaldt forholdene for en varetektsinnsatt. Spørsmålet er om prinsipputtalelsene også gjelder personer i politiarrest. Staten har vist til at det ikke foreligger EMD-avgjørelser som gjelder politiarrest og opphold i glattcelle. Dersom artikkel 8 skal gis anvendelse på innsatte i politiarrest, vil det være en utvidelse av anvendelsesområdet for artikkel 8 som det er opp til EMD å foreta. Det er EMD som skal foreta en dynamisk fortolkning av konvensjonen, ikke de nasjonale domstoler.

Retten er enig i utgangspunktet. Høyesterett uttaler i Rt- 2005-833:

Det følger av disse (avgjørelsene) at ved anvendelse av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. Det er likevel i første rekke EMD som skal utvikle konvensjonen.

I utgangspunktet er det vanskelig å forstå at den som er innsatt i politiarrest skal ha svakere vern etter EMK enn den som har fått rettens kjennelse om varetekt og innsettes i ordinær fengselscelle. Innsatte i politiarrest i Norge er avskåret fra omgang med andre innsatte og besøk utenfra, med unntak av egen advokat. Denne isolasjonen er etter gjennomgangen ovenfor i utgangspunktet et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8. For at isolasjonen av innsatte i politiarrest skal falle utenfor anvendelsesområdet for artikkel 8, må det foretas en innskrenkende tolkning av bestemmelsen.

EMD har i enkelte avgjørelser uttalt at en del restriksjoner i fengsel må anses som en implisitt følge ("implied/inherent limitations") av selve frihetsberøvelsen. Spørsmålet blir om det er omstendigheter ved opphold i politiarresten som skulle tilsi at det er en implisitt følge at den innsatte isoleres og at artikkel 8 dermed ikke får anvendelse.

I Golder v The United Kingdom, som gjengitt ovenfor, uttalte EMD at den restriktive utformingen av artikkel 8 ikke gav rom for implisitte følger. Dette utsagnet synes imidlertid ikke fulgt opp i alle senere avgjørelser.

I Kucera v. Slovakia (2007) uttalte EMD (avsnitt 127) at:

The Court reiterates that detention, likewise any other measure depriving a person of his liberty, entails inherent limitations on his private and family life. However, it is an essential part of a detainee’s right to respect for family life that the authorities enable him or, if need be, assist him in maintaining contact with his close family. Any restriction in that respect must be applied «in accordance with the law», must pursue one or more legitimate aims listed in paragraph 2 of Article 8 and, in addition, must be justified as being «necessary in a democratic society.

I Boguslaw Krawczak v Poland (2011) uttaler EMD (avsnitt 108 og 109):

Restrictions such as limitations on the number of family visits, supervision of those visits and, if so justified by the nature of the offence, subjection of a detainee to a special prison regime or special visiting arrangements constitute an interference with his rights under Article 8 but are not, of themselves, in breach of that provision (see e.g. Kuèera v. Slovakia, no. 48666/99, § 127-8, ECHR 2007?IX).

Nevertheless, any restriction of that kind must be ’in accordance with the law’, must pursue one or more of the legitimate aims listed in paragraph 2 and, in addition, must be justified as being ’necessary in a democratic society’.

Begge sakene gjaldt varetektsfanger og viser etter rettens oppfatning at selv om varetektsfengsling og soning i fengsel medfører visse "implied limitations", er noen begrensinger i retten til privatliv et inngrep som må begrunnes for ikke å være en krenkelse av artikkel 8.

En egenskap ved opphold i politiarrest er at det er forholdsvis kortvarig. I alle fall er det slik i de fleste land. Etter rettens oppfatning kan ikke dette faktum i seg selv tilsi at isolasjon ikke er et inngrep i retten til privatliv. EMD uttalte i Munjaz v The United Kingdom som gjaldt isolasjon av en fange mot hans vilje at: "even a minor such interference must be regarded as an interference with the right to respect for private life under Article 8 if it is carried out against the individual’s will".

I saken Schneiter contre Suisse (2005), som ikke finnes i engelsk oversettelse, kom domstolen til at plassering på isolasjonscelle i ett døgn utgjorde et inngrep i artikkel 8.

Retten viser også til TfR 2012-1: Er isolasjon av innsatte i politiarrest i strid med EMK artikkel 8? av adv. Thomas Horn, hvor han konkluderer som følger på si 40-41:

Under enhver omstendighet utgjør den fullstendige isolasjon som praktiseres i norske politiarrester et så spesielt fengselsregime at det ikke kan anses som en ren følge av selve pågripelsen. Dette støttes av Europarådets fengselsregler. Etter fengselsreglene artikkel 3 skal frihetsberøvede bare underlegges et minimum av restriksjoner. Livet i fengsel skal være mest mulig jevngodt med livet utenfor fengsel, jf artikkel 5. I artikkel 27.7 er det dessuten spesifikt bestemt at innsatte skal gis anledning til å omgås hverandre under mosjon og i forbindelse med rekreasjonsaktiviteter. Disse reglene tillegges vekt av EMD, jf for eksempel saken Boguslaw Krawczak vs Poland (31.05.2011) avsnitt 107.

Konklusjonen må derfor uansett bli at isolasjon i politiarrest må anses som et inngrep i artikkel 8.

Til slutt vil retten nevne at både FNS standard minimumsregler for fangebehandling og FNs prinsipperklæring av 1988 (se ovenfor) gjelder alle fanger, også innsatte i politiarrest. Det ville derfor være inkonsekvent om EMK artikkel 8 bare regulerte varetektsfangers og soningsinsattes rettigheter i forhold til isolasjon og ikke innsatte i politiarrest.

Etter dette er det også rettens konklusjon at isolasjon av Ai politiarresten var et inngrep i hans rett til privatliv etter artikkel 8. Ut fra gjennomgangen av EMDs avgjørelser ovenfor, kan ikke retten se at konklusjonen innebærer en slik dynamisk tolkning av EMK at den må overlates til EMD. Tvert imot er retten av den oppfatning at tolkningen er i samsvar med konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser.

Selv om isolasjon i politiarrest er et inngrep i artikkel 8, er det ikke nødvendigvis slik at isolasjon er en krenkelse. Dersom inngrepet er i samsvar med loven, har et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn, er det ikke en krenkelse av konvensjonen. Vilkårene er kumulative.

7.3. Er inngrepet i samsvar med loven?

Begrepet "i samsvar med loven" dekker både skrevne og uskrevne regler, men inngrepet må ha grunnlag i nasjonal rett. To krav kommer i tillegg og står over nasjonal rett. Regelen må være "tilgjengelig" ("adequately accessible") og den må være formulert tilstrekkelig presist ( "with sufficient precision") til at borgerne kan rette sin adferd etter den, jfr. Sunday Times v.The United Kingdom (No1) avsnitt 49:

In the Court’s opinion, the following are two of the requirements that flow from the expression "prescribed by law". Firstly, the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case. Secondly, a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct.

Avgjørelsen gjaldt ytringsfriheten (EMK artikkel 10), men vilkårene for inngrep i ytringsfriheten er de samme som for inngrep i retten til privatliv.

Uttrykket "i samsvar med loven" viser ikke bare til nasjonal lovgivning, men også til lovens kvalitet ("the quality of the law"). Regelen må være i samsvar med kravet om rettsikkerhet ("the rule of law"). Nasjonal rett må gi rettslig beskyttelse mot at myndighetene griper vilkårlig inn i rettighetene.

7.3.1 Isolasjon i politiarresten før rettens kjennelse om varetekt.

Før 48-timers fristen.

Straffegjennomføringsloven § 1 gjelder for gjennomføring av fengselsstraff, strafferettslige særreaksjoner, forvaring, samfunnsstraff og varetektsfengsling og for gjennomføring av andre reaksjoner når det er særskilt bestemt i lov. Den gjelder ikke direkte for opphold i politiarrest.

Med hjemmel i straffegjennomføringsloven § 5 er det gitt forskrifter for den virksomhet som loven gjelder. Straffegjennomføringsforskriften gjelder etter forskriftenes § 1-1 også for personer som politiet har pågrepet. Av straffegjennomføringsforskriftens § 4-2 fremgår følgende:

Innsatte som av retten ennå ikke er besluttet fengslet, skal bare ha adgang til samkvem med andre innsatte dersom påtalemyndigheten forhåndssamtykker.

Politiarrestforskriften § 2-9 lyder som følger:

Innsatte i politiarrest gis ikke adgang til å motta eksterne besøk fra andre enn advokat eller eventuell konsulær representant fra vedkommendes hjemland, med mindre særlige grunner taler for det.

At straffegjennomføringsloven ikke gjelder for direkte innsatte i politiarrest og at forskriften dermed er gitt et videre anvendelsesområde enn loven, medfører ikke at det ikke er tilstrekkelig hjemmel i loven for isolasjon i politiarresten. Forskriftens bestemmelse er klar. Som nevnt ovenfor har EMD har uttalt at det er tilstrekkelig for oppfyllelse av lovskravet at regelen som tillater inngrepet er tilgjengelig og tilstrekkelig presist formulert, jfr. ovenfor nevnte Sunday Times v. The United Kingsdom (1979) og Silver v The United Kingdom (1983). Hjemmelen er etter rettens oppfatning både tilgjengelig og tilstrekkelig presist formulert. Retten viser til at hjemmelen også er tidsbegrenset til normalt 48 timer.

Etter rettens vurdering er det etter dette tilstrekkelig hjemmel i loven for både utelukkelse fra samkvem med andre innsatte og sterke begrensninger i muligheten for besøk utenfra under opphold i politiarresten.

Dette gjelder selv om det ikke foretas en individuell vurdering av behovet for isolasjon. Fraværet av vurdering gjelder kun for de første 48 timer, deretter skal den arresterte overføres til ordinær varetektscelle med mindre det ikke er praktisk mulig og innen 72 timer skal vedkommende fremstilles for retten. Dette er etter rettens oppfatning tilstrekkelig til ikke å komme i konflikt med lovskravet.

Etter 48-timers fristen.

Saksøker og parthjelper har ikke direkte anført at lovskravet ikke er oppfylt etter 48-timersfristen. Partshjelper har behandlet "oversitting" under vurderingen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn. I og med at saksøker og partshjelper begge har anført at lovskravet ikke er oppfylt for hele perioden frem til rettens kjennelse, finner retten å kunne behandle spørsmålet om lovskravet i artikkel 8 er oppfylt etter overføringsfristen.

Kritikken mot den utstrakte bruken av politiarrest i Norge, både fra internasjonalt og nasjonalt hold, har i stor grad knyttet seg til problemet med "oversitting" i politiarresten. Med "oversitting" menes at den innsatte blir sittende i politiarresten utover 48 timer, jfr. politiets arrestinstruks av 15.12.08 pkt. 9.2.

Fremstillingsfristen i straffeprosessloven § 183 første ledd første punktum ble utvidet med virkning fra 1. juli 2006, og det ble fastsatt en absolutt frist på tre dager. Tidligere var fremstillingsfristen på en dag. I forarbeidene til endringen var det klart forutsatt at utvidelsen av fristen ikke skulle medføre økt bruk av politiarrest, jf. Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s. 35 og 134. I Innst. O. nr. 68 (2001-2002) s. 4 viste Justiskomiteen til kritikken mot bruken av politiarrest som var reist fra flere hold, blant annet FNs torturkomité (CAT). I medhold av straffeprosessloven § 183 første ledd, siste punktum, er det gitt forskrift om bruk av politiarrest av 30.06.06 (Arrestforskriften). I arrestforskriften § 3-1 fremgår det følgende :

Den innsatte skal overføres innen to døgn etter pågripelsen, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig. Dersom overføring skjer senere, skal begrunnelsen nedtegnes i arrestjournalen.

I forskrift om straffegjennomføring av 22.02.02, som er gitt i medhold av straffegjennomføringsloven § 5, fremgår det i § 4-1:

Kriminalomsorgen skal stille fengselsplass til disposisjon for varetektsinnsatte og personer som politiet har pågrepet innen to døgn etter pågripelsen, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig. Kriminalomsorgen og politiet plikter sammen å sørge for at slik overføring fra politiarrest til fengsel finner sted.

Det fremgår ikke av arrestjournalen for noen av de to oppholdene Ahadde i politiarrest i 2013 hvorfor han ikke ble overført til ordinær fengselscelle etter 48 timer.

Som nevnt ovenfor har Sivilombudsmannen tolket den nå opphevede fengselsloven § 9, 4.ledd slik at det måtte være uoppsettelige og presserende grunner til å holde den pågrepne i politiarrest frem til fremstilling for retten. Sivilombudsmannens forståelse av bestemmelsen ble forelagt lovavdelingen som delte Sivilombudsmannens lovforståelse.

Det fremgår også av ovenfor siterte uttalelse fra Sivilombudsmannens årsrapport av 2003 at det etter straffegjennomføringsloven er forutsatt at varetektsfanger skal plasseres i fengsel med muligheter til fellesskap etc. Videre uttalte Sivilombudsmannen i årsrapporten av 2007 at den fastsatte overføringsfristen på to døgn skulle følges. Det fastsatte unntaket "av praktiske grunner" skulle bare benyttes rent unntaksvis.

Ordlyden i arrestforskriften § 3-1 «skal overføres innen to døgn etter pågripelsen, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig» og ordlyden i straffegjennomføringsforskriften § 4-1: Kriminalomsorgen skal stille fengselsplass til disposisjon (…)innen to døgn etter pågripelsen med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig taler sterkt for at det kun er i snevre unntakstilfeller at 48-timersfristen kan overskrides. Ordlyden, sammenholdt med uttalelser i forarbeidene om at utvidelsen av fremstillingsfristen til 72 timer ikke skulle medføre økt bruk av politiarrest og Sivilombudsmannens gjentatte uttalelser om at unntaket bare skulle benyttes rent unntaksvis, medfører etter rettens oppfatning at det ikke hjemmel for regelmessig brudd på 48-timersfristen slik det praktiseres i dag.

Staten har pålagt seg selv en plikt til å overføre fanger til ordinære celler etter 48 timer. Dette viser etter rettens oppfatning at Staten erkjenner at det er problematisk med isolasjon av innsatte i politiarresten etter en viss tid. Fristen brytes imidlertid vilkårlig og regelmessig, uten at det er noen begrunnelse eller individuell vurdering. Det vises til fremstillingen ovenfor. I og med at det er et unntak fra overføringsfristen i tilfeller hvor overføring er umulig av praktiske grunner, vil det finnes tilfeller hvor lovskravet for brudd på overføringsfristen er oppfylt og det dermed er hjemmel i lov for fortsatt opphold i politiarresten og dermed isolasjon. Det er imidlertid snakk om en snever unntaksregel.

Spørsmålet blir deretter om det for Adel var hjemmel for unntak fra 48-timersfristen. Det er det første oppholdet i politiarresten som det er aktuelt å vurdere. For det andre oppholdet er faktum noe annerledes, i og med at Able fremstilt for retten før 48-timersfristen var utløpt. For det andre oppholdet er det dermed mest hensiktsmessig å vurdere om lovskravet var oppfylt for perioden etter fengslingskjennelse forelå.

Det er under saksbehandlingen og hovedforhandlingen ikke oppgitt noen konkret begrunnelse for at A ikke ble overført til ordinær varetektscelle innen 48-timer og isolasjonen dermed ble avbrutt. I tilsvaret har Staten opplyst at et stort antall utenlandske statsborgere som begår straffbare handlinger har de senere årene ført til press på fengselsplassene. Retten legger til grunn at det var ingen spesielle forhold ved Asak som medførte at han ble en av "oversitterne". Begrunnelsen for unntaket var dermed kapasitetsproblemer. Etter rettens oppfatning kan ikke kapasitetsproblemer generelt sett omfattes av unntaket "av praktiske grunner ikke er mulig". Retten viser til at kapasitetsproblemene har vart i flere tiår og at staten har hatt mange oppfordringer til å ordne opp i forholdene. Retten viser også her til Sivilombudsmannens gjenntatte uttalelser om "oversittings"-problemene.

¨

Etter dette har retten kommet til at unnlatelse av å overføre A til en vanlig varetektscelle etter 48 timer, og at han dermed ble holdt isolert utover 48 timer, var en krenkelse av hans rett til privatliv etter artikkel 8 fordi lovskravet for inngrepet ikke var oppfylt.

7.3.2 Isolasjon i politiarresten etter rettens kjennelse.

Etter at retten har truffet kjennelse om varetekt, er det etter rettens oppfatning ikke hjemmel for den isolasjon som politiarrest i realiteten medfører.

Straffegjennomføringsloven § 4-2 gjelder bare frem til rettens kjennelse om varetektsfengsling. Etter at rettens kjennelse foreligger er det retten som etter påtalemyndighetens begjæring kan bestemme om den varetektsfengslede skal ilegges restriksjoner i form av isolasjon. Etter straffeprosesslovens § 186a kan retten ved kjennelse beslutte at den fengslede skal utelukkes fra fellesskap med andre innsatte (fullstendig isolasjon) når varetektsfengslingen er begrunnet med bevisforspillelsesfare og det er nærliggende fare for forspillelse av bevis dersom vedkommende ikke isoleres.

Dersom det ikke foreligger kjennelse om fullstendig isolasjon, kan ikke retten se at påtalemyndigheten har hjemmel til å sette fengslede i tilbake i politiarresten, når dette innebærer at vedkommende i realiteten er isolert.

Staten har erkjent at det ikke er en skreven bestemmelse som omhandler bruk av politiarrest etter at retten har truffet en fengslingskjennelse. Staten hevder at langvarig praksis er tilstrekkelig til å oppfylle lovskravet i artikkel 8.

Retten er ikke uenig i at langvarig praksis kan være tilstrekkelig til å oppfylle lovskravet i artikkel 8. Det er også korrekt at det foreligger en langvarig praksis for at en del av de fengslede blir tilbakeført til politiarrest etter at kjennelse om varetektsfengsling er blitt avsagt. Men denne praksisen kan etter rettens oppfatning ikke tilfredsstille lovskravet i artikkel 8. Staten kan ikke få medhold i at fordi praksisen er kjent for borgerne gjennom kritikk i media og at den er konsekvent, er dette tilstrekkelig til å oppfylle lovskravet.

Praksisen er fullstendig uregulert og foregår oftest uten at retten i fengslingsmøtet blir informert om at det ikke er plass til fengslede i en vanlig fengselscelle. Det er ingen kontroll med utvelgelsen av hvem som må tilbake til isolasjon i politiarrest og hvem som får plass i ordinær celle. Det er nemlig ikke slik at alle blir tilbakeført til arresten. Det er også helt uklart hvor lenge fengslende kan ende opp med å bli sittende isolert, noe som skiller seg fra situasjonen der det enda ikke foreligger kjennelse hvor det er frister for overføring til fengselscelle. Denne praksisen oppfyller etter rettens oppfatning ikke kravet om at hjemmelen skal være tilgjengelig og forutberegnelig.

Retten viser også til Sivilombudsmannens uttalelse i årsmeldingen for 2003, på siden 176:

Også etter den nye loven er det med andre ord en forutsetning at varetektsinnsatte skal plasseres i fengsel med de muligheter til fellesskap etc. som det innebærer. En ordning som innebærer at innsatte blir holdt i politiarrest opp til seks dager etter at fengslingskjennelse foreligger, må klart sies å være i strid med loven. Jeg finner på bakgrunn av ovennevnte grunn til å gjenta viktigheten av at bruken av politiarrestene begrenses og bringes i samsvar med de regler og retningslinjer som framgår og følger av straffegjennomføringsloven med dens forskrifter og retningslinjer.

Etter dette finner retten at isolasjon av Ai politiarresten i perioden etter at rettens kjennelse forelå var en krenkelse av hans rett til privatliv etter EMK artikkel 8, fordi lovskravet i artikkel 8 ikke var oppfylt.

7.4. Perioden før 48-timersfristen eller før rettens kjennelse.

Retten har ovenfor kommet til at fortsatt isolasjon av Ai perioden etter 48-timers fristen og etter fengslingskjennelse forelå var en krenkelse av hans rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Saksøker og partshjelper har anført at hele oppholdet i politiarresten utgjorde en krenkelse av Arett til privatliv etter EMK artikkel 8. På spørsmål fra retten under hovedforhandlingen opplyste advokat Sulland at anførselen om at det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8 gjelder for hele oppholdet og at under enhver omstendighet var isolasjon av Aett inngrep i han rett til privatliv etter noen timer i politiarresten. Slik oppfatter retten også påstanden. Retten kommer derfor ikke utenom å vurdere om oppholdet før fremstilling for retten eller før 48-timers fristen også var en krenkelse av Arettigheter etter EMK art.8.

7.4.1 Var inngrepet nødvendig i et demokratisk samfunn?

Om begrepet "nødvendig i et demokratisk samfunn" har EMD uttalt (Buck v. Germany, avsnitt 44):

Under the Court’s settled case-law, the notion of "necessity" implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued (see, among many other authorities, Camenzind v. Switzerland, judgment of 16 December 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, p. 2893, § 44). In determining whether an interference is “necessary in a democratic society”, the Court will take into account that a certain margin of appreciation is left to the Contracting States. However, the exceptions provided for in paragraph 2 of Article 8 are to be interpreted narrowly, and the need for them in a given case must be convincingly established (see, inter alia, Funke, cited above, p. 24, § 55).

Kravet om at inngrepet skal være "nødvendig i et demokratisk samfunn" innebærer etter dette et krav om at inngrepet skal tilsvare et samfunnsmessig presserende sosialt behov og at det er proposjonalt i forhold til det formålet som skal fremmes gjennom tiltaket. Artikkel 8 annet ledd er en unntaksbestemmelse som skal fortolkes innskrenkende og behovet for å gjøre inngrep må i den enkelte sak sannsynliggjøres på en overbevisende måte.

Statene har et skjønnsmessig spillerom ("a certain margin of appreciation"). Erik Møse skriver i "Menneskerettigheter" (2002):

Det er i første rekke Statene som har ansvaret for å sikre konvensjonsrettighetene. De har dermed et skjønnsmessig spillerom ("margin of appreciation"). Men det er ikke ubegrenset, idet Domstolen må avgjøre om inngrepet er for vidtgående. Dette europeiske tilsynet er ikke begrenset til å undersøke om staten har utøvet sitt skjønn rimelig, forsiktig og i god tro ("reasonably, carefully and in good faith"). Avgjørende blir om staten kan påvise at inngrepet tilsvarer et samfunnsmessig presserende behov, og om det står i forhold til det legitime formål som skal i varetas, og om de grunner som anføres av nasjonale myndigheter, er relevante og tilstrekkelige ("relevant and sufficient"). For å ta standpunkt til om grunnene er tilstrekkelige, må man ta i betraktning hvilke offentlige interesser som er aktuelle i saken. Av formuleringene foran fremgår at Domstolens vurdering bygger på et proporsjonalitetsprinsipp.

Formålet med pågripelse, arrestasjonen og senere varetektsfengsling av Avar å forhindre han han begikk nye straffbare handlinger. Dette er et legitimt formål for inngrep i rettigheter etter artikkel 8 (forebygge uorden eller kriminalitet). Selve pågripelsen og arrestasjonen av Ahadde dermed et legitimt formål. Spørsmålet i saken, slik det er presentert av Aog partshjelper er om isolasjonen av Aunder oppholdet i sentralarresten var "nødvendig i et demokratisk samfunn".

Både Aog rettshjelper har anført at det var tilstrekkelig at Able holdt fengslet og at bruk av isolasjon under fengslingen var både uegnet og helt unødvendig som middel for å hindre gjentakelsesfare.

Det må foretas en konkret vurdering av omstendighetene i saken for å ta stilling til om proposjonalitetskravet er oppfylt, se Buck v. Germany avsnitt 45:

the Court must consider the specific circumstances of each case in order to determine whether, in the particular case, the interference in question was proportionate to the aim pursued (see, in particular, Camenzind, cited above, pp. 2893-94, § 45).

7.4.2. Inngrepets karakter og styrke

Aog rettshjelper har fremlagt og dokumentert et betydelig materiale som beskriver skadevirkningene ved isolasjon. Etter rettens vurdering har det betydning for vurderingen av proposjonalitetskravet hva slags inngrep man står overfor og hvor inngripende det er overfor den enkelte. Grunnen til at bruken av isolasjon av innsatte er viet så vidt stor oppmerksomhet både nasjonalt og internasjonalt, er en unison erkjennelse av at isolasjon er stor påkjenning for en innsatt.

Staten har påpekt at forskning på virkninger av isolasjon ikke knytter seg til isolasjon under opphold på glattcelle. Etter rettens oppfatning må utgangspunktet være at virkningene av isolasjon ikke betinget av om den innsatte sitter i politiarrest, i varetektscelle eller soner dom. Det er virkningen av det å være isolert fra andre mennesker som er beskrevet i forskningen om temaet. Graden og varigheten av isolasjon og ulik grad av andre ytre stimuli, vil ha betydning for hvor sterkt isolasjon påvirker den enkelte innsatte, men det forandrer ikke rettens oppfatning av utgangspunktet. Forskning og artikler om virkninger av isolasjon av innsatte i vanlige fengsler og ordinære varetektsceller er dermed relevant også for denne saken.

Det foreligger etter det opplyste en god del artikler og studier om virkningene av isolasjon. Forskningen beskriver nesten uten unntak betydelige negative helsemessige konsekvenser.

Ovennevnte seniorforsker ved Institutt for menneskerettigheter i København, Peter Scharff Smith, har gitt ut en artikkel som ble publisert i Chicago Journals i 2006. Artikkelen: "The Effects of Solitary Confinement on Prison Inmates: A Brief History and Review of the Litterature", er en gjennomgang av en mengde litteratur om virkninger av isolasjon av innsatte.

I konklusjonen på s. 502 i artikkelen uttaler Scharff Smith følgende:

Still, the overall conclusion must be that solitary confinement – regardless of specific conditions and regardless of time and place – causes serious health problems for a significant number of inmates. The central harmful feature is that it reduces meaningful social contact to an absolute minimum; a level of social and psychological stimulus that many individuals will experience as insufficient to remain reasonably healthy and relatively well functioning.

Scharrf Smith tar også for seg isolasjon av varetektsfanger, se samme side (502):

Use of solitary confinement in remand prisons can in some ways be considered even worse than the practice of isolating sentenced prisoners. The psychologically stressful and dangerous first two weeks of imprisonment and the disturbing suicide rates in remand prisons illustrate this.

Om isolasjonens lengde heter det nederst på s. 502:

When one is studying the relationship between time spent in solitary confinement and health effects, negative (sometimes severe) health effects can occur after only a few days of solitary confinement. The health risk appears to rise for each day.

Scharff Smith har sammen med Thomas Horn, Johannes F. Nielsen og Marte Ruas utgitt en artikkel i Kritisk Juss 2013 (39) med tittelen: "Isolasjon i skandinaviske fengsler".

På side 173 i artikkelen fremgår følgende:

Når det gjelder virkningene av isolasjon, har de forskjellige studier påvist alt fra mindre fysiske og psykologiske problemer til uttalte og alvorlige mentale lidelser. Noen av de virkningene som forekommer i flest isolasjonsstudier er konsentrasjonsvansker, hallusinasjoner, angst, depresjoner, sløvhet og passivitet, selvmordstanker samt aggressiv adferd og selvskading. Den store danske isolasjonsundersøkelsen på 1990-tallet viste blant annet høyere frekvens av angst og depresjoner blant de isolerte. Norsk og svensk forskning har også dokumentert anselige negative helsemessige følger av isolasjon under varetekt. Nylig konkluderte en svensk studie med at bruken av isolasjon under varetekt (dvs. "häckte" med restriksjon) forårsaket høyere frekvens av "psykisk ohälsa" i denne gruppen av varetektsfengslede. Igjen ble "bristen på mänsklig kontakt" identifisert som en årsak.

FNs spesialrapportør for tortur avga en rapport til FNs generalforsamling den 05.08.11 (Interim raport A/66/268). I rapporten rettes det oppmerksomhet mot bruken av isolasjon av fanger. I oppsummeringen innledningsvis i rapporten fremgår det:

The Special Rapporteur draws the attention of the General Assembly to his assessment that that solitary confinement is practiced in a majority of States. He finds that where the physical conditions and the prison regime of solitary confinement cause severe mental and physical pain or suffering, when used as a punishment, during pre-trial detention, indefinitely, prolonges, on juveniles or persons with mental disabilities, it can amount to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment and even torture. In addition, the use of solitary confinement increases the risk that acts of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment will go undetected and unchallenged.

Interim rapporten har et tillegg om virkningene av isolasjon, som er hentet fra Sharon Shalev, A Sourcebook on Solitary Confinement (London, Mannheim Centre for Criminology 2008). Shalev nevner angst, depresjon, sinne, kognitive forstyrrelser og sanseforstyrrelser fra lettere grad til alvorlige symptomer.

Rettens konklusjon er etter dette at isolasjon generelt sett er et svært inngripende tiltak overfor en innsatt. Det er alminnelig anerkjent at isolasjon kan ha store helsemessige skadevirkninger. Videre er det vanskelig å si noe om hvor lenge en person kan sitte isolert før skadevirkninger inntrer, men hos noen kan helseskader inntre etter bare noen dager og risikoen for helseskader øker for hver dag.

A har overfor retten beskrevet at han opplevde de to aktuelle oppholdene på glattcelle som svært belastende. Han gikk på blodtrykksmedisiner, som han ikke hadde på seg da han ble pågrepet og han ble redd for at han kunne bli syk. Han hadde også ruset seg og fikk abstinenser. Han fikk angst og følte seg handlingslammet fordi han ikke fikk sagt fra til noen. Av journalen for det første oppholdet fremgår det at han den 17.02.13 (etter 2 ½ dag på cella) ble funnet:

(…) knestående på cella. Vondt i brystet, stikninger i armen, var kvalm og uvel, Blek, klam og kald i huden.

Det fremgår videre at ambulanse ble bestilt om kvelden den 19.02.13 og at han ble kjørt til legevakten. Fra legevaktens journal fremgår det følgende fra 19.02.13:

Aktuelt:

Kjent angina pectoris og hypertensjon. ADHD, bruker ingen faste med. Bruker Cozaar Comp 100/ 12,5 mgx 1. Pas. Presenterer med stikkende sm i ve side brystet samt til og fra siste 3-4 dager, med forverring i dag. Ingen sikre utløsende faktorer. Føler også smerter i ve arm. Sier nummenhet i tærner og fingrer. Føler seg kvalm og svimmel. Hodepine hø tinning. Føler noe smerter ved dyp insp. Pas røyker normalt ca. 10. sig daglig, røkte tidligere om lag 40/dag. (…)

Pas sitter for tiden i sentralarresten. Følges av politi. Tatt EKG i ambulansen uten funn.

Status:

Våken og klar. Tørr og varm. Resp ubesværet. Ikke nakkestiv, moe øm i nakketosetten og i ve sidig pectoralismuskulatur, som reporduserer sm. (…)

Vurdering/tiltak:

Pa presenterer med ve sidige brystsmerter siste 3-4 dager. Smertene vurderes av muskulær karakter. Tar 1 troponinsett for å være på den sikre siden, men pas vurderes ikke i behov av observasjon her. Sentralarresten tilringes når prøvesvar foreligger. Gis 2 tabl Paracet for hodepine. Pas sliter med tankekjør, relatert til nåværende situasjon, får med Truxal 15+15+30 mg i 4 dager, legges i dosett.

A sin fastlege Nina Girard har skrevet følgende om A sin helsetilstand i brev til adv. Sulland av 19.03.13:

Ovennevnte pasient som er min fastlistepasient satt inne på en glattcelle f.o.m. den 15.02.13 t.o.m. den 20.02.13.

Han ble fysisk dårlig mens han satt der, hodesmerter og angstanfall. Ba om å få legebesøk, men dette bli ikke innvilget i følge ham selv. Han fikk blodtrykksmedisin etter tre dager, noe han er helt avhengig av.

Pasienten forteller at han fikk angst mens han satt der og da han slapp ut følte han seg forfulgt, overvåket og hadde begynnende symptomer på paranoid psykose med henføring etc.

Han har fortsatt angst for åpne plasser, større sammenkomster og har fortsatt en paranoid legning. Han fått angst for politifolk og andre autoritære personer.

Fra journalen over det neste oppholdet i sentralarresten fremgår det at det ble bestilt lege til Aden 25.04.13 etter at han hadde sittet i 3 døgn i arresten. I journalnotat fra Oslo legevakt av samme er kontakten med legevakten beskrevet som:

Aktuelt:ringer inn rp. Cozaar comp 100/12,5 samt nitrolingual til apotek 1 legevakten. Pas har fortsatt sympt som ved visitt her 19/02, smerte brystvegg – avklaret ned neg. EKG, ett sett negative troponiner. Beskjed om rekontakt hvis forverring AT, nytilkomne sympt.

A ble fremstilt for retten under det første oppholdet den 18.02.13, etter 48 timers fristen for overføring til ordinær varetektscelle, men så vidt innenfor 72 timers fristen for fremstilling for retten. Av rettsboken av18.02.13 fremgår det at A forklarte for retten at han hadde sittet på glattcelle siden 15.02 og "det har vært helt forferdelig å sitte på glattcelle. Han er redd for å utvikle psykoser". Under det andre oppholdet ble A fremstilt for retten innen 48-timers fristen for overføring, men ble brakt tilbake til arresten. I rettsboken av 23.04.13 står det at han "har store problemer med opphold i politiarresten, både som følge av manglende medisinering og dom følge av at det er svært psykisk belastende for ham. Sistnevnte skyldes hans opplevelse av å bli satt på glattcelle i fem døgn i februar i år."

I tillegg til at isolasjon er et svært inngripende tiltak overfor en innsatt og generelt sett medføre store helsemessige skadevirkninger, finner retten det godt dokumentert at de to oppholdene på glattcelle var svært belastende for A og at han fikk reaksjoner i form av angst og andre psykiske og fysiske helseplager under oppholdet. Retten er videre ikke i tvil om at hovedårsaken til A sine psykiske og fysiske helseplager under de to oppholdene i politiarresten skyldes isolasjonen på cella.

7.4.3. Er inngrepet proporsjonalt i forhold til formålet?

Som nevnt ovenfor var formålet med pågripelse, arrestasjonen og senere varetektsfengsling av Aå forhindre han han begikk nye straffbare handlinger. Det var ikke behov for å holde han isolert på grunn av bevisforspillelsesfare. Retten er enig med Ai at faren for at han ville begå nye straffbare handlinger var avverget ved at han ble holdt fengslet.

Staten har under saksforberedelsen og i hovedforhandlingen ikke oppgitt noen begrunnelse for at A(og for så vidt alle andre som settes i politiarrest) holdes isolert fra andre medfanger. Staten har vist til statenes skjønnsmargin og til at oppholdenes varighet, tilgjengelige fasiliteter og faktisk oppfølging av saksøker, samt saksøkers eget forhold ikke tilsier at isolasjonen av Avar uforholdsmessig.

Det er staten som må godtgjøre at isolasjon i politiarresten er "nødvendig i et demokratisk samfunn". Slik retten forstår EMDs avgjørelser vedrørende artikkel 8, må statene begrunne på en overbevisende måte at behovet for å gjøre inngrep i rettighetene etter artikkel 8 er tilstede. . ( jfr. Buck v. Germany: and the need for them in a given case must be convincingly established). Retten viser også til Sunday Times v The United Kingdom, hvor uttrykket : “whether the reasons given by the national authorities to justify it are "relevant and sufficient" er brukt. Retten viser i tillegg til sitatet fra Møse ovenfor.

Som nevnt ovenfor var det i utgangspunktet ikke nødvendig å isolere Apå grunn av bevisforspillelsesfare eller andre forhold. Han ble holdt isolert i politiarresten uten at behovet for isolasjon var vurdert. Den eneste begrunnelse for isolasjonen av A, var at det er slik det er i politiarrestene i Norge. Politiarrestene er ikke utformet på en slik måte at isolasjonsbruken kan individuelt tilpasses. Dermed blir alle innsatte isolert, helt uavhengig av behovet.

EMDs praksis må forstås slik at EMD er skeptisk til inngrep i konvensjonsrettigheter uten individuell vurdering. Retten viser til Hirst v. The United Kingdom, avsnitt 82:

Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be.

Saken gjaldt vurderingen av om automatisk bortfall av stemmerett for personer som var dømt til fengselsstraff var konvensjonsstridig. Dommen viser at statens skjønnsmargin er snever der et inngrep ikke vurderes individuelt.

Politiarrestene er bygd for kortvarige opphold. Den bygningsmessige utformingen og driften kan være tilfredsstillende nok til at opphold i arrestene med automatisk isolasjon kan forvares for en kort periode. Retten ser derfor ikke bort i fra at det kan ligge innenfor statens skjønnsmyndighet å sette pågrepne personer i en kort periode i politiarrestene og at de også i denne perioden isoleres. Det kan tenkes at det er et behov for en viss periode der den innsatte avruses, roes ned og at f.eks. behovet for restriksjoner på grunn av bevisforspillelse vurderes. I aller fleste blir jo ikke sittende lenge i politiarresten. Det er derfor etter rettens oppfatning ikke slik at isolasjon i politiarresten i alle tilfeller er konvensjonsstridig. Problemet med dagens praksis er at isolasjon utover en kort vurderingsperiode, ikke er begrunnet i annet enn kapasitetsproblemer og har vært begrunnet med kapasitetsproblemer over et par tiår. Det er ingen individuell vurdering av behovet. Etter et forholdsvis kort opphold i arresten vil det derfor etter rettens oppfatning innebære en krenkelse av den innsattes rettigheter etter artikkel 8 å holde vedkommende fortsatt isolert.

Som retten har vist overfor er det godt dokumentert at faren for helseskader ved isolasjon er stor og at skader kan oppstå etter kort tids isolasjon. I en kort periode kan skadevirkningene ved isolasjon avverges ved en viss kontakt med fengselsansatte ved måltider, dusjing og lufting. Det er vanskelig å anslå nøyaktig når isolasjonen i politiarresten generelt sett må gå over til å innebære en konvensjonskrenkelse. Retten behøver ikke ta stilling til denne problemstillingen.

Retten må likevel, slik som saksøker og partshjelpers anførsler forstås, foreta en konkret vurdering av om isolasjon av A under de to konkrete oppholdene i politiarresten var en krenkelse av hans rettigheter etter artikkel 8 også for perioden før overføringsfristen (for det første oppholdet) og før rettens kjennelse (for det andre oppholdet).

Fremstillingen ovenfor viser at A raskt fikk helseproblemer under oppholdet i politiarresten. Spesielt viser retten til at det fremgår av rettsmøtet den 23.04.13 (i overkant av et døgn etter at han hadde blitt pågrepet og satt i arresten) at han hadde store problemer med oppholdet i arresten. Det er dokumentert at han hadde helseplager før han ble innsatt i form av høyt blodtrykk og at han var avhengig av blodtrykksmedisin. Retten legger til grunn at A var i en ekstra sårbar situasjon, både på grunn av sin lidelse/sykdom og på grunn av rus og abstinens. Dette gjelder for begge oppholdene. Dette faktum må etter rettens oppfatning vektlegges ved forholdsmessighetsvurderingen.

Formålet med arrestasjonen og fengslingen tilsa ikke at det var behov for isolasjon. Det er ikke opplyst at A var i en slik situasjon at det var nødvendig å isolere han av hensyn til f.eks. hans egen sikkerhet. De straffbare forhold som det var behov for å hindre gjentakelse av, var av mindre alvorlig karakter. A ble avhørt 10 timer etter første innsettelse (16.02.13 kl 10.33) og to timer etter andre innsettelse (22.04.13). Det skal også bemerkes at A allerede på dette tidspunkt tilsto de forhold han senere ble dømt for. Det forholdet han ikke tilsto, ble han frifunnet for.

Det ble heller ikke foretatt noen vurdering av om A helse kunne tåle isolasjon. Isolasjonen av Aer her som ellers, begrunnet med at politiarresten er innredet slik den er og at kapasitetsproblemer gjorde det vanskelig å overføre A til ordinær varetektscelle.

Etter rettens vurdering har ikke staten begrunnet på en overbevisende måte at det forelå et samfunnsmessig presserende behov for å isolere Ai politiarresten, i alle fall ikke utover svært kort tid (noen timer) etter innbringelse.

Rettens konklusjon er dermed at bruken av isolasjon overfor A under de to opphold i sentralarresten i Oslo som denne saken gjelder, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 8.

8. EMK artikkel 14, jfr. art.8.

A har også anført at EMK artikkel 14, jfr art 8 er krenket.

EMK artikkel 14 lyder som følger:

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status

EMK artikkel 14 supplerer rettighetsbestemmelsene i konvensjonen og protokollen. Den eksisterer ikke uavhengig av dem, siden den bare får virkning i forhold til disse rettighetene.

Retten har ovenfor kommet til at A’ rettigheter etter EMK artikkel 8 er krenket. Det er dermed på det rene at sakens faktum faller inn under virkeområdet til artikkel 8.

Retten må så vurdere om det foreligger forskjellsbehandling, om de personer som sammenlignes med hverandre er i like situasjoner og til slutt om forskjellsbehandlingen hadde en objektiv og rimelig forklaring. Denne forståelsen av artikkel 14 er bl.a annet kommet til uttrykk i EMD avgjørelse Andrejeva v. Latvia, avsnitt 81:

According to the Court’s settled case-law, discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in similar situations. “No objective and reasonable justification” means that the distinction in issue does not pursue a “legitimate aim” or that there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized.

Ordinære varetektsfanger blir ikke isolert uten rettens kjennelse og en individuell vurdering. Innsatte i politiarrest isoleres automatisk uten individuell vurdering og uten at retten har truffet kjennelse om isolasjon. Det foreligger dermed forskjellsbehandling av innsatte i politiarresten og innsatte i ordinær varetektsarrest.

Det neste spørsmålet er om innsatte i politiarrest og innsatte i varetektsarrest er i like situasjoner "relevantly similar situation". For retten er det åpenbart at innsatte i politiarrest som er varetektsfengslet etter rettens kjennelse er i like situasjoner som andre varetektsfanger.

Det samme må etter rettens oppfatning gjelde for innsatte i politiarrest og andre varetektsfanger også før kjennelse. Det er ikke slik at sammenligningsgruppene må være identiske. EMD har i sak Laduna v Slovakia uttalt i avsnitt 56:

The requirement to demonstrate an “analogous position” does not mean that the comparator groups must be identical. The fact that the applicant’s situation is not fully analogous to that of convicted prisoners and that there are differences between the various groups based on the purpose of their deprivation of liberty does not preclude the application of Article 14. It must be shown that, having regard to the particular nature of his complaint, the applicant was in a relevantly similar situation to others who were treated differently (see Clift, cited above, § 66).

Laduna v Slovakia gjaldt spørsmålet om soningsfanger og varetektsfanger var i like situasjoner, noe EMD kom til at de var. Det er varigheten av oppholdet som er forskjellig mellom varetektsinnsatte og innsatte i politiarresten. Ellers er de etter rettens oppfatning i "relativt like situasjoner".

Til slutt må retten vurdere om forskjellsbehandlingen har en objektiv og rimelig forklaring.

I Laduna v Slovakia uttaler EMD at en "objektiv og rimelig forklaring" innebærer at diskrimineringen må ha et anerkjennelsesverdig formål og det må være en rimelig grad av proporsjonalitet mellom det anvendte middel og formålet. Se avsnitt 59:

A difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.

For innsatte der retten har avsagt kjennelse for fengsling, er det ingen objektiv eller rimelig forklaring på forskjellsbehandlingen, utover ressurssituasjonen. Den som føres tilbake til politiarresten får et helt annet regime enn den som plasseres i ordinær fengselscelle. Dette gjelder selv om både forbrytelsen og fengslingsgrunnlaget kan være det samme. Det er ingen domstolskontroll med hvem som føres tilbake til fengselscellen og hvem som plasseres i ordinære varetektsceller. Det er derfor ikke mulig å kontrollere om det tas individuelle hensyn. Etter rettens oppfatning var dermed overføringen av Atilbake til politiarresten en konvensjonsstridig diskriminering etter EMK artikkel 14, jfr. artikkel 8.

Når det gjelder situasjonen før kjennelse, har retten vært mer i tvil. I den grad innsettelse i politiarrest er kortvarig og har som formål å avklare bevissituasjonen, nødvendigheten av videre varetektsfengsling, avrusing, ivareta den innsatte og andres sikkerhet etc., samt en viss tid for påtalemyndigheten til å områ seg og ta stilling til om vedkommende skal fremstilles for varetektsfengsling, finner retten at forskjellsbehandlingen av innsatte i politiarrest og innsatte i ordinære varetektsceller har en objektiv og rimelig forklaring.

Men på ett eller annet tidspunkt er det ikke lengre noe proporsjonalt samsvar mellom formålet og midlet som anvendes. Når dette tidspunktet inntrer finner retten vanskelig å si noe generelt om. I forhold til A, der formålet med innsettelsen i politiarrest var å forhindre gjentakelsesfare finner retten at i alle fall etter at avhørene var foretatt, var det ikke lengre noe behov for å holde Ai politiarresten. Retten har også her tatt med i vurderingen at Aikke var siktet for spesielt alvorlige lovbrudd og hans helsemessige tilstand tilsa at isolasjon var en spesiell belastning.

Etter dette har retten kommet til at for store deler av de to periodene Asatt i politiarresten i 2013 var isolasjonen av han i strid med vernet mot diskriminering i EMK artikkel 14, jfr. artikkel 8.

9. Erstatning.

A har krevet erstatning både for lidt tap og ikke-økonomisk skade (oppreisning).

Som ansvarsgrunnlag er anført både EMK artikkel 13, jfr. artikkel 41, skadeserstatningsloven § 2-1 og skadeserstatningsloven § 3-5.

Retten har ovenfor kommet til at A fikk helseplager under de to oppholdene i politiarresten i 2013 og hovedårsaken helseplagene var at han ble holdt isolert på glattcelle. Retten ser ikke bort ifra at rus og etter hvert abstinenser både har vært en medvirkende årsak til og forsterket A helseplager under oppholdet. At selvforskyldt rus kan ha gjort A ekstra sårbar, endrer ikke rettens vurdering av årsakssammenhengen mellom isolasjon og helseplagene han fikk mens han var isolert. Tvert imot var det grunn til å være ekstra forsiktig med isolasjon overfor en ruset person.

Det har ikke vært særlig bevisføring rundt A helseplager etter oppholdene i politiarresten. Hans fastlege har i ovennevnte uttalelse av 19.03.13 uttalt at

Han har fortsatt angst for åpne plasser, større sammenkomster og har fortsatt en paranoid legning. Han fått angst for politifolk og andre autoritære personer.

Det synes for retten som om dette ikke er legens vurdering, men en gjengivelse av hva A selv har sagt til legen. A har også forklart for retten at han har utviklet angst for åpne plasser og større sammenkomster. Han orker for eksempel ikke å gå på busser som er for fulle. Han har blitt mer innesluttet.

Retten finner ikke at det er tilfredsstillende dokumentert at Aer påført varige helseproblemer på grunn av oppholdene i politiarresten i 2013. A har over mange år har et rusproblem. Han har også over mange år hatt ulike helseplager. Det er ikke foretatt noen grundig helseundersøkelse av han i forbindelse med denne saken. Det er A som har bevisbyrden for at han er påført varige helseplager og den bevisbyrden er ikke oppfylt.

Retten finner at Aer påført et økonomisk tap som følge av oppholdet i politiarresten. Han han måtte oppsøke lege og har hatt utgifter til legebesøk og medisiner. Det er fremlagt dokumentasjon fra A sin fastlege, dr. Nina Girard, datert 20.03.13, hvor det fremgår at Askylder egenandel for 3 konsultasjoner á 180 kroner tilsammen kr. 540.

Staten har anført at det ikke er adgang for norske domstoler å tilkjenne erstatning direkte etter EMK 13, jfr. art 41.

EMK artikkel 41 lyder som følger:

Dersom Domstolen finner at brudd på konvensjonen eller dens protokoller har funnet sted, og dersom vedkommende høye Kontraherende Parts nasjonale lovverk bare tillater en delvis gjenopprettelse, skal Domstolen om nødvendig tilkjenne den krenkede part rimelig erstatning.

Ordlyden i artikkel 41 « dersom Domstolen finner» og «skal Domstolen… tilkjenne» tyder på at det er slik Staten hevder, at det er EMD som kan tilkjenne erstatning direkte etter artikkel 41 og ikke de nasjonale domstoler.

Høyesterett uttaler Rt- 2010-291 (38):

Jeg finner det klart at kommunen ikke kan pålegges ansvar etter EMK artikkel 41. Riktignok har konvensjonsstatene en positiv forpliktelse til å gi borgerne en effektiv beskyttelse av de rettigheter konvensjonen gir, og siden EMK gjelder som norsk lov, kan borgerne også påberope EMK i saker mot andre borgere eller kommuner. Da det er statene som er pliktsubjekter etter EMK, er det imidlertid bare statene som kan begå konvensjonsbrudd, og erstatningsansvar for konvensjonsbrudd kan derfor bare pålegges statene. Det er derfor ikke nødvendig å gå nærmere inn på artikkel 41.

Høyesterett har ikke ved denne uttalelsen har fastslått at artikkel 41 ikke gir grunnlag for erstatning etter norsk rett. Høyesterett har bare slått fast at kommunen ikke kan pålegges ansvar etter EMK artikkel 41.

I Rt-2004-1868, som gjaldt erstatning for uberettiget forfølgning uttalte Høyesterett:

(…)EMK artikkel 41, som gir EMD hjemmel til å tilkjenne erstatning og oppreisning hvor nasjonal prøving ikke har gitt tilstrekkelig reparasjon. Menneskerettslovens formål tilsier at virkningene av krenkelse av EMK i norsk rett må være slik at ytterligere erstatning utmålt av EMD etter EMK artikkel 41 er unødvendig.

Høyesterett synes også å mene at erstatning etter EMK artikkel 41 bare kan tilkjennes av EMD. Men samtidig må det være slik at retten til erstatning for konvensjonskrenkelse etter nasjonal rett må tilsvare den erstatning EMD ville gitt.

At erstatningsplikt direkte etter EMK artikkel 41 bare tilkjennes av EMD har også støtte i teorien. Professor dr. juris Are Stenvik skriver i artikkelen Erstatningsrettens internasjonalisering, inntatt i Tidsskrift for erstatningsrett nr. 1 2005 s. 33 - (TFE-2005-33)

følgende:

For det første kan erstatningsplikt bli pålagt av Menneskerettighetsdomstolen (EMD), etter bestemmelsen om erstatningsansvar i EMK art. 41 (tidligere art. 50). Hvis det har funnet sted en krenkelse, og medlemsstatens interne rett «bare tillater en delvis gjenopprettelse», har skadelidte krav på «rimelig erstatning». Det fremgår av bestemmelsen at konvensjonen legger opp til et system hvor skadelidte først må utnytte de muligheter for å få erstatning som følger av nasjonal rett. Domstolens oppgave blir å vurdere om den tilkjente erstatning er rimelig, eller om ytterligere kompensasjon er nødvendig.

Etter dette finner retten at det må være slik at erstatning ikke kan tilkjennes direkte etter EMK artikkel 41.

Spørsmålet er da om erstatning kan tilkjennes av nasjonale domstoler etter EMK artikkel 13. Artikkel 13 lyder som følger:

Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap.

Etter EMDs praksis er det klart at retten til effektiv prøving også kan omfatte en rett til erstatning, "if appropriate", jfr. EMD avgjørelse i sak Leander v. Sweden, 1981, avsnitt 77, hvor det heter:

For the interpretation of Article 13 (art. 13), the following general principles are of relevance:

(a) where an individual has an arguable claim to be the victim of a violation of the rights set forth in the Convention, he should have a remedy before a national authority in order both to have his claim decided and, if appropriate, to obtain redress

Om artikkel 13 har Høyesterett uttalt i ovennevnte dom (Rt-2010-291), avsnitt 39:

Det følger av EMK protokoll 1 artikkel 1 at inngrep i eiendomsrett krever hjemmel i lov, og etter artikkel 13 er statene forpliktet til å etablere tilfredsstillende ordninger i nasjonal rett for å få prøvd de rettigheter konvensjonen gir, og for å få reparert krenkelser av slike rettigheter. I dette tilfellet har Vangen Eiendom AS fått dom for at Trondheim kommunes vedtak om å nekte bruksendring er ugyldig. På de vilkår som fremgår av skadeserstatningsloven § 2-1, kan Vangen Eiendom AS også kreve erstatning. Dette er åpenbart tilstrekkelig for å tilfredsstille artikkel 13. Statene er ikke forpliktet til å etablere ordninger med objektivt erstatningsansvar for krenkelse av konvensjonsrettigheter.

Høyesterett fant at retten til effektiv prøvelsesrett etter artikkel 13 var oppfylt i den konkrete saken i og med at Vangen Eiendom AS fikk dom for konvensjonskrenkelse og at erstatning kunne kreves etter skadeserstatningsloven. Høyesteretts uttalelse heller i retning av at artikkel 13 ikke kan anvendes direkte som grunnlag for erstatningskrav, men at erstatning for konvensjonsbrudd må søkes i de alminnelige nasjonale erstatningsregler. Denne dommen gjaldt ikke spørsmålet om oppreisningserstatning.

Slik retten tolker rettspraksis, kan erstatning for lidt tap ikke tilkjennes direkte etter EMK artikkel 13, jfr. artikkel 8, fordi erstatning kan tilkjennes etter nasjonale regler. Når det gjelder erstatningskrav mot Staten for lidt tap, er det det såkalte "organansvaret" som må være det aktuelle grunnlaget i denne saken. At det eksisterer et ulovfestet organansvar etter norsk rett er uttrykkelig uttalt i Rt. 1995-209, s.215:

Når det gjelder juridiske personers erstatningsansvar generelt, kan de pådra seg ansvar på to grunnlag - enten som arbeidsgivere eller ved at de identifiseres med den eller dem som handler på deres vegne, slik at eventuelle skadegjørende handlinger anses som den juridiske persons egne handlinger. Det sistnevnte tilfellet betegnes som organansvar eller ansvar på grunnlag av aktiv identifikasjon. At det eksisterer et slikt organansvar ved vanlig erstatning er på det rene. Jeg viser blant annet til Nygaard, Skade og ansvar, 4 utgave, 1992 35.

Retten viser også til at A ble utsatt for en uhjemlet isolasjon – en inngripende form for myndighetsutøvelse. I Rt- 2005-416, i en sak som gjaldt uhjemlet inndragning av advokatbevilling, kom førstvoterende til (avsnitt 65):

Nærværende sak dreier seg om en uhjemlet myndighetsutøvelse som fratok A hans mulighet for å utøve sitt yrke, og der avslaget - som tidligere nevnt - hadde et pønalt preg. I et slikt tilfelle mener jeg at staten må ha et objektivt ansvar, selv om det også er riktig - som fremhevet av staten - at det dreier seg om et vedtak som staten ikke har truffet i egen interesse.

Dommen var avsagt under dissens (4-1), men dissenterende dommer sa seg enig i førstvoterendes syn på erstatningsspørsmålet for det tilfelle at nektelse av å utstede ny advokatbevilling var uhjemlet.

For retten er det ikke nødvendig å ta stilling til om Staten kan bli erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag i nærværende sak. Retten har ovenfor vist at Staten, representert ved Stortinget, ulike regjeringer og Justisdepartementet over en periode på 20 år har vært godt orientert om (og over like mange år kritisert for) problemene med isolasjon av fanger i politiarrestene. Staten har vært klar over at hvert år har flere tusen (nesten 3 500 personer i 2011) sittet på glattcelle utover 48 timers fristen. Staten ved de nevnte organer har dermed også vært klar over at fristen som Staten har satt for seg selv i forskrifter – og tidligere i lov- har vært systematisk oversittet.

Staten har påberopt seg unnskyldelig rettsvillfarelse dersom retten skulle komme til at A sine rettigheter etter EMK artikkel 8 og EMK artikkel 14 er krenket. Staten har vist til Rt-2010-1500 som gjaldt krav om erstatning for manglende implementering av EØS avtalen på skatterettens område. Etter rettens oppfatning er faktum i nærværende sak vesentlig forskjellig. Mens saken i Rt. 2010-1500 gjaldt kompliserte rettsforhold på et område som tradisjonelt har vært underlagt Statens eksklusive kompetanse, har Staten i nærværende sak vært godt orientert om forholdene og om problemstillingene knyttet til isolasjon over tid i politiarresten. Statens representanter har svart på kritikken fra CAT og CPT. Sivilombudsmannen har gjentatte ganger påpekt at praksisen med oversitting i politiarrest mangler hjemmel, i alle fall etter at retten har avsagt kjennelse som ikke hjemler isolasjon.

Retten er ikke i tvil om at Staten må være erstatningsansvarlig for det økonomiske tap som Aer påført som følge av en praksis som både har vært lovstridig etter nasjonal rett og som retten nå har kommet til også er i strid med EMK artikkel 8 og 14. Staten dømmes etter dette til å betale erstatning til Afor lidt tap med kr. 540.

Ahar også krevet oppreisningserstatning. Etter skadeserstatningsloven § 3-5 kan den som forsettlig eller grovt uaktsomt har voldt skade, krenket eller utvist mislig adferd pålegges å erstatte den fornærmede en engangssum som retten finner rimelig for tort og svie (oppreisningserstatning). Høyesterett konkluderte i Rt. 1995-209 (jfr. ovenfor) med at

organansvaret også omfatter oppreisningsansvar etter skadeserstatningsloven § 3-6. Det ble i dommen ikke tatt uttrykkelig stilling til om organansvaret omfatter ansvar etter skadeserstatningsloven § 3-5, men slikt ansvar ble heller ikke avvist. Retten viser også til Rt- 2003-1468, hvor Høyesterett drøftet om en kommune kunne dømmes til å betale oppreisningserstatning etter skadeserstatningsloven § 3-5, men kom til at kommunen ikke hadde opptrådt grovt uaktsomt.

Det skal uansett svært mye til for at en juridisk person kan dømmes til å betale oppreisning. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet. Selv om retten er enig med saksøker i at isolasjon av fanger i politiarrest er resultat av et system som har sviktet over mange år, finner ikke retten at systemsvikten når opp mot kravet om at det må ha vært utvist grov uaktsomhet. Oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3-5 tilkjennes derfor ikke.

Det siste spørsmålet når det gjelder erstatningskravet blir deretter om Staten kan dømmes til å betale oppreisningserstatning direkte etter EMK artikkel 13.

I Rt. 2001-428 fant Høyesterett det forelå en krenkelse av artikkel 8. Justisdepartementet hadde innhentet strafferegisteret til en søker på avdelingslederstilling i en domstol og formidlet opplysningene til domstolens embetsleder. Høyesterett uttalte på side 445:

I det foreliggende tilfellet har A fått prøvd for Høyesterett hvorvidt EMK artikkel 8 er krenket, og etter det jeg har kommet til, foreligger det krenkelse. Som jeg tidligere har fremholdt, har imidlertid departementet ved formidlingen av opplysningene gått frem på en så varsom og skånsom måte som mulig, og når opplysningene er blitt kjent for andre enn E og tilsettingsrådet, skyldes det de skritt A selv har tatt. På denne bakgrunn finner jeg at A har fått spørsmålet om det foreligger krenkelse av EMK artikkel 8, tilstrekkelig effektivt prøvd ved at Høyesterett konstaterer at det foreligger brudd på EMK. Etter min mening er det derfor ikke grunnlag for å tilkjenne A oppreisning etter EMK artikkel 13.

Etter det retten kan forstå ble kravet om oppreisningserstatning ikke tatt til følge fordi at selv om det forelå en konvensjonskrenkelse, hadde ikke Justisdepartementet opptrådt på en slik måte at det var nødvendig å tilkjenne oppreisningserstatning for å oppfylle kravet til effektiv prøvelse etter artikkel 13. Men retten kan ikke se at Høyesterett har avvist muligheten for å tilkjenne erstatning direkte etter artikkel 13.

I UTV 2004-837 er det tatt inn en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett (LG-2009-00391). Saken gjaldt to skatteytere som ble tilkjent erstatning og oppreisning for konvensjonsstridig straffeforfølgning. Lagmannsretten uttalte at:

Art 13 fastsetter at den som mener sine rettigheter etter konvensjonen krenket, skal ha en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet. Dersom det finnes nødvendig for at prøvingen skal anses effektiv, har vedkommende krav på erstatning og/eller oppreisning, jfr Rt-2000-428(skal være Rt-2001-428)

Lagmannsretten kom til at skatteyterne hadde krav på erstatning i medhold av medhold av EMK art 13 jfr § 41,jfr menneskerettighetsloven § 2 og § 3.

Det er også antatt i teorien at erstatning kan tilkjennes av nasjonale domstoler med hjemmel i EMK artikkel 13. Det vises til TFE 2005-1, s. 32: Erstatningsrettens internasjonalisering av professor dr. juris Are Stenvik. Han uttaler på s. 38:

For det andre kan erstatningsplikt bli pålagt av nasjonale domstoler etter EMK art. 13. Bestemmelsen handler ikke direkte om erstatningsansvar, men fastsetter at den som har fått sine konvensjonsrettigheter krenket, skal "ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet". Etter EMDs praksis er det imidlertid klart at retten til effektiv prøving også kan omfatte en rett til erstatning, "if appropriate".

(…) Om erstatning skal tilkjennes i et konkret tilfelle, avhenger av en skjønnsvurdering, hvor det bl.a. vil ha betydning hvor alvorlig konvensjonsbruddet har vært, hvilke følger det har fått for skadelidte, og om skadelidte kan bebreides for å ha medvirket til skaden, jf. Rt-2001-428 (strafferegistrering). Det vil også ha betydning om skadelidtes interesser kan varetas tilstrekkelig effektivt på andre måter eller med andre midler enn erstatning. Har f.eks. en domstol begått saksbehandlingsfeil i strid med EMK, kan det være en tilstrekkelig «remedy» at feilen blir rettet ved ankeinstansens behandling, jf. Rt-2003-1671. 23

Retten finner etter dette at oppreisningserstatning kan tilkjennes av nasjonale domstoler direkte etter artikkel 13 dersom det ikke er andre måter å få vurdert oppreisningskravet på. På grunn av det strenge skyldkravet i skadeserstatningsloven § 3-5, er det ikke andre effektive måter å ivareta A oppreisningskrav på, enn å vurdere kravet i henhold til EMK artikkel 13. Det er på det rene at EMD ved alvorlige krenkelser av EMK har tilkjent oppreisning. Retten har ovenfor konstatert konvensjonsbrudd. A tilkjennes erstatning for lidt tap i medhold av organansvaret. Retten kan ikke se at konvensjonsbruddet med dette er tilfredsstillende reparert. Retten mener at konvensjonsbruddet er av så alvorlig karakter at A bør tilkjennes oppreisningserstatning. Oppreisningen skal kompensere for den lidelse og frustrasjon A ble påført som følge av at hans menneskerettigheter ikke er blitt respektert. Retten viser til at konvensjonsbruddet skjedde to ganger, at A ble isolert i henholdsvis nesten 5 døgn og ca. 4 ½ døgn og at han fikk alvorlige helsemessige plager under oppholdet.

Når det gjelder størrelsen på oppreisningsbeløpet har retten ingen veiledning. EMDs praksis spriker. I saken fra Gulating lagmannsrett ble skatteyterne tilkjent 200 000 hver. Men det gjaldt uhjelmet straffeforfølging over 10 år. Retten har kommet til at oppreisningserstatningen passende kan settes til kr. 25 000. Retten har ved utmålingen tatt hensyn til at det ikke er dokumentert at A har fått varige helseskader.

Etter dette dømmes Staten til å betale oppreisningserstatning med kr. 25 000.

10. Avvisning.

Staten har anført at det ikke er adgang til å avsi som for konvensjonskrenkelse når det gjelder EMK artikkel 8 fordi retten vil vurdere om det foreligger konvensjonsbrudd ved behandlingen av erstatningskravet. A har dermed ikke et reelt behov for å få konstatert konvensjonsbrudd, jfr. tvisteloven § 1-3.

Spørsmålet blir om kravet etter artikkel 13 til effektivt rettsmiddel er oppnådd ved at spørsmålet om konvensjonsstrid behandles i forbindelse med erstatningskravet.

I forarbeidene til tvisteloven (Ot.prp.nr. 51 (2004-2005) s. 153-154 er det uttalt følgende:

Departementet mener videre at det ikke bør stilles noe krav om at forholdet til den aktuelle menneskerettskonvensjon kommer til uttrykk i domsslutningen selv, så lenge det blir tatt stilling til det i domsgrunnene. Det kan riktignok tenkes tilfeller hvor en egnet utforming av domsslutningen kan innebære nettopp den form for reparasjon som er nødvendig og tilstrekkelig i forhold til menneskerettskonvensjonen. En alminnelig regel om at forholdet til menneskerettskonvensjonen skulle gå uttrykkelig fram av domsslutningen, ville imidlertid naturlig føre med seg et stort antall uttrykkelige frifinnelser for konvensjonsstrid, siden de fleste anførsler om at en konvensjonsbestemmelse er overtrådt, i praksis har vist seg ikke å føre fram.

Retten viser også til NOU 2001: 32 punkt 4.34 og 5.4.6 hvor Tvistelovutvalget etter å ha gjennomgått EMDs praksis konkluderer med at EMK artikkel 13 er tilfredsstilt dersom retten tar stilling til spørsmål om konvensjonskrenkelse i forbindelse med et ugyldighets- eller erstatningssøksmål. Dette gjelder selv om domsslutningen er begrenset til å avgjøre ugyldighets- eller erstatningskravet, så fremt retten har tatt stilling til spørsmålet om krenkelse i domsgrunnene. Etter utvalgets oppfatning er det bare i de tilfeller hvor norsk rett ikke gir en alternativ søksmålsadgang at menneskerettsloven gir krav på å få prøvd spørsmålet om konvensjonsbrudd direkte gjennom fastsettelsessøksmål.

I Rt-2011-1666 uttaler Høyesterett følgende:

Det er sikker rett at det kan reises fastsettelsessøksmål med krav om dom for at det foreligger brudd på en inkorporert menneskerettskonvensjon, jf. Rt-2003-301 avsnitt 39. Men saksøkeren må også i slike saker påvise at han har rettslig interesse i å få dom for kravet etter § 1-3, jf. Schei mfl. Tvisteloven (2007) side 52. Spørsmålet om konvensjonsstrid kan ikke avgjøres i sak om gyldigheten av tvangsvedtak etter tvisteloven kapittel 36, men retten kan ta stilling til spørsmålet i premissene for avgjørelsen, jf. Rt-2004-583 avsnitt 27 til 30.

Retten har notert seg at Schei m.fl. i Tvisteloven, Kommentarutgave, 2. utg. kan synes å ha en annen oppfatning om adgangen til å kreve fastsettelsesdom for konvensjonsstrid der det også fremmes et erstatningskrav. Imidlertid er også Schei m.fl. av den oppfatning (s. 30):

at hvor saksøkeren får medhold i sitt krav på et annet grunnlag enn det menneskerettslige, vil domstolen kunne unnlate å ta stilling til om det foreligger menneskerettsbrudd – altså også unnlate å ta stilling til et domskrav på dette punkt. Dette må være riktig dersom dommen uansett innebærer en (full) reparasjon av det eventuelle menneskerettsbrudd. Da er det ikke lenger noe søksmålsbehov i forhold til en slik eventuell krenkelse. Men dersom det å gi saksøkeren medhold på et annet grunnlag ikke fullt ut vil reparere et menneskerettsbrudd – og det vil nok være det regulære – må retten ta stilling til spørsmålet om konvensjonsbrudd.

A har i denne dommen fått vurdert om det foreligger brudd på EMK artikkel 8 og er tilkjent både erstatning og oppreisning for bruddet. Konvensjonskrenkelsen har også opphørt. Retten kan derfor ikke se at A har et reelt behov for særskilt fastsettelsesdom for konvensjonskrenkelse når det gjelder EMK artikkel 8. Når det gjelder påstanden om at EMK artikkel 14 er krenket, er det ikke påstått avvisning og retten kan heller ikke se at det er grunnlag for det. Etter dette må retten avsi kjennelse for at påstanden om at EMK artikkel 8 er krenket avvises.

11. Saksomkostninger

Staten har tapt saken, bortsett fra når det gjelder spørsmålet om avvisning av kravet på fastsettelsesdom for krenkelse av EMK artikkel 8. Etter rettens vurdering har A vunnet saken i det vesentlige, jfr. tvisteloven § 20-2, annet ledd. Retten viser til at A har fått medhold i at det foreligger krenkelse av EMK art. 8 og 14 og at vilkårene for erstatning for lidt tap og oppreisning foreligger. Dette har vært sakens vesentlige tvistepunkter og selve kjernen i søksmålet. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2, første ledd har A krav på å få dekkes sine saksomkostninger.

Retten har ikke funnet saken så tvilsom at det er grunnlag for å benytte unntaksregelen i tvisteloven § 20-2, 3. ledd bokstav a. Retten kan heller ikke se noen andre spesielle omstendigheter for å fravike hovedregelen om at A må tilkjennes saksomkostningene. A har fri rettshjelp. Han reelle omkostninger er dermed egenandelen på kr. 4 300.

Advokatforeningen har også krevet saksomkostningene erstattet. Retten finner at parthjelper har krav å få erstattet saksomkostningene når saken vinnes. Partshjelpers omkostningsoppgave er på kr. 171 287, som retten finner er rimelig å pådra saken utfra sakens betydning. Kostnadene har dermed vært nødvendige, jfr. tvisteloven § 20-5.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er at dommen har vært ekstraordinær arbeidskrevende kombinert med en stor arbeidsbyrde.

SLUTNING:

1. Påstand om fastsettelsesdom for at bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 8 avvises.

2. Bruken av isolasjon overfor  A i Sentralarresten i Oslo politidistrikt 15. til 20. februar 2013, og 22. til 26. april 2013, krenket hans rettigheter etter EMK artikkel 14, jfr artikkel 8.

3. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å betale erstatning til  A med 540,- femhundreogfemti kroner innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse.

4. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å betale oppreisning til A med 25 000,- tjuefemtusen- kroner innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse

5. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å erstatte  As saksomkostning med 4 200,- firetusentohundre- kroner innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse.

6. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å erstatte Den Norske Advokatforening sakens omkostninger med 171 287

-etthundreogsyttientusentohundreogåttisyv- kroner innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse

Retten hevet