- Det kan godt være at staten utnytter sin kjøpermakt utover det som er velferdsmessig optimalt, skriver professorene Erling Hjelmeng (UiO) og Øystein Foros (NHH).Foto: UiO og Helge Skodvin.
- Mange advokater vil kvie seg for å fremstå som illojale til aksjonen
- Vi er ikke enige i at advokatenes aksjon kan sies å være politisk. Den gjelder konkrete salærsatser, skriver de to professorene Erling Hjelmeng og Øystein Foros i et svar til advokat Helge Stemshaug.
I et intervju med Advokatbladet 21. februar forsvarer Helge Stemshaug, leder av Advokatforeningens lovutvalg for konkurranserett, foreningens pågående aksjon for høyere salærer for offentlige forsvareroppdrag.
Dette er et innlegg som gir uttrykk for skribentens meninger.
Advokatenes aksjon sammenlignes med «politisk handling», og argumentet er at den bør falle utenfor kartellforbudet i konkurranseloven. Herunder påberopes – med støtte i én enkelt dommers dissens i en parallell sak for US Supreme Court – ytringsfriheten og at aksjonen ikke påfører noen skade konkurranselovgivningen er ment å avverge.
Annonse
Da må vi forklare hva konkurranse og kartell egentlig er. Fra et økonomisk perspektiv er konkurranse og kartell det samme i USA og Norge. Staten ønsker å kjøpe en tjeneste fra advokatene, og tilbyr en pris (salær).
- Prestisje i å føre saker for Høyesterett
Uten aksjonen har mange advokater individuelle insentiver til å påta seg oppdrag for den prisen staten tilbyr. Det vil de gjøre selv om salæret er lavere enn de kunne oppnådd i andre saker. Det er prestisje knyttet til å føre saker for Høyesterett, og mange kjente advokater har slått seg opp gjennom offentlig betalte oppdrag.
Kollektivt sett kan det imidlertid være lønnsomt for advokatene med en slik aksjon for å presse staten til å heve prisen. Da er det imidlertid et horisontalt samarbeid, et kartell, initiert av Advokatforeningen.
Utfordringen for et kartell er en iboende ustabilitet, siden hver aktør individuelt har insentiver til å avvike (konkurrere), dersom ikke de andre kartelldeltagerne raskt oppdager og straffer den som avviker.
Aksjonen til Advokatforeningen er et effektivt kartell i så måte, siden det er observerbart om enkeltadvokater ikke holder seg til boikotten.
- Kartellet fremstår stabilt
Selv om Advokatforeningen understreker at den enkelte advokat står fritt, er det rimelig at mange advokater vil kvie seg for å fremstå som illojale til aksjonen. Aksjonen (kartellet) fremstår svært så stabilt i så måte, og det fremstår derfor uforståelig hvordan Stemshaug kan påstå at aksjonen ikke medfører konkurranseskade.
Norsk Høyesterett har også behandlet problemstillingen ytringsfrihet vs. konkurranserett. I Rt. 1995 s. 1903 ble daværende leder i Bygghåndverksfagenes landsforening frifunnet for en ytring i Næringslivets Ukeavis som ga støtte til en aksjon iverksatt av Kristiansand håndverkerforening.
Foreningens oppfordring var denne:
«Ingen seriøse bygghåndverksbedrifter burde fakturere mindre enn kr 250,- + m.v.a. pr. time. La dette være målsettingen. Opp med prisene!!! Det er ikke flaut å tjene penger.»
Foreningen dømt i Høyesterett
Lederen ble frifunnet (dissens 3-2), siden «domfelte har kommet med en åpen ytring som en enkeltstående aktuell kommentar på forespørsel fra en avis på bakgrunn av de spesielle problemer næringen hadde i et distrikt.»
Om innleggsforfatterne
Erling Hjelmeng er professor ved Institutt for privatrett ved UiO. Hans kompetanseområder inkluderer blant annet konkurranserett og markedsregulering, sanksjoner og håndhevelse av rettsregler, statsstøtte og erstatningsrett.
Øystein Foros er professor ived Institutt for foretaksøkonomi ved NHH. Hans kompetanseområder inkluderer konkurranseøkonomi, industriell økonomi og medieøkonomi.
Foreningen ble imidlertid dømt, etter at saken hadde vært oppe i Høyesterett (Rt. 1997 s. 846, jf Agder LRs dom LA-1997-782). Her begrunnet Høyesterett hvorfor foreningen og lederen stod i ulik posisjon med henhold til ytringsfriheten.
Mens lederen i den nasjonale foreningen hadde gitt støtte til aksjonen på forespørsel fra en journalist, ble foreningens forhold beskrevet som følger:
«Her er det en kampanje, rettet mot håndverksbedrifter innen et avgrenset område …, med en klar anbefaling om en minstepris. Med en slik konkretisering må man være utenfor det området der ytringsfriheten kan medføre at utsagnet ikke kan anses rettsstridig.»
For Advokatforeningen bør det vel være mer nærliggende å legge til grunn enstemmige avgjørelser fra norsk Høyesterett enn å spekulere i dissenser fra US Supreme Court?
- Ikke enig i at aksjonen er politisk
Videre fremstår forsøket på å danne et håndverkerkartell betydelig mer ustabilt enn advokataksjonen. Årsaken er som forklart over. Håndverkere leverer typisk hemmelige anbud, og uavhengig av en slik oppfordring fra bransjeforeningen, så vil hver enkelt håndverker kunne ha insentiver til å avvike fra kartellet og akseptere en lavere pris. Uten at avviket blir oppdaget av foreningen og dens medlemmer.
Vi er uansett ikke enige i at advokatenes aksjon kan sies å være politisk. Den gjelder konkrete salærsatser. At Advokatforeningen både kunne og burde ha iverksatt en politisk aksjon for å sikre et bærekraftig system for fri rettshjelp, herunder med forhandlingsrett, er en annen sak.
Det kan godt være at staten utnytter sin kjøpermakt utover det som er velferdsmessig optimalt. Vi er imidlertid usikre på om det er advokatene som rammes hardest her. Fastleger er kanskje de som skvises hardest av staten. Her er det ingen kollektiv aksjon, men fastlegemangelen begynner å bli prekær mange steder.
En annen gruppe som faktisk har fått et (mer eller mindre velordnet) system, er bøndene, som forhandler kollektivt med Staten en gang i året. Bøndene har unntak fra konkurranseloven, nettopp for å unngå at dette rammes av kartellforbudet.
Så en bredere politisk aksjon som ikke bare inkluderer forsvarere, kan kanskje være på sin plass? Ikke vil den rammes av konkurranseloven heller.
