Økt bevissthet om ansiennitetsprinsippet

På et seminar hos advokatfirmaet Wiersholm tirsdag presenterte partner Christel Søreide og advokat Julie Piil Lorentzen fra firmaets arbeidsrettsteam nyheter og trender på arbeidsrettsfeltet.

Ifølge arbeidsrettsekspertene i Wiersholm har det siste året vært preget av viktige saker fra domstolene om utvelgelse ved nedbemanning (Skanska- og Telenorsaken), etterbetalingskrav fra ansatte feilklassifisert som konsulenter eller oppdragstakere (Alerissaken og Avlaster III fra Høyesterett), endringsoppsigelse (Hurtigruten) og straffesanksjoner for brudd på arbeidstidsregler (Veireno-dommen).

Høyesterett har gitt flere viktige avklaringer om utvelgelse ved nedbemanning det siste året, for bedrifter som er bundet av tariffavtale med ansiennitetsprinsipp, fortalte de to arbeidsrettsadvokatene, og viste særlig til Skanska-dommen og Telenor-dommen.

Uklar grense

- For bedrifter som er bundet av tariffavtale med ansiennitetsprinsipp vil ansiennitet være et pliktig kriterium ved nedbemanning. Det betyr at det er et kriterium som skal vurderes. Hvis man ikke vurderer ansiennitet, vil det foreligge tariffbrudd. Samtidig sier Høyesterett tydelig at ansiennitet bare er ett av flere kriterier. Det må derfor gjøres en helhetsvurdering, og hvilken vekt ansiennitet skal ha må vurderes konkret i hver enkelt sak, sa Lorentzen.

Høyesterett uttaler at ansiennitet skal danne utgangspunktet for utvelgelse, slik det også fremgår av forliket mellom LO og NHO fra høsten 2018. Ifølge advokatene er det fortsatt litt uklart hva dette egentlig betyr i praksis.

- Det aller viktigste er å kunne dokumentere at ansiennitet er vurdert, og at dette har hatt en realitet. Vi mener man bør ha en bevisst holdning til hva resultatet ville blitt med ansiennitetsprinsippet som avgjørende kriterium, og kunne begrunne hvorfor det ikke ble slik, sa Julie Piil Lorentzen.

Strenge dokumentasjonskrav

Det avgjørende for resultatet i Skanska-dommen var ikke bruken av ansiennitetsprinsippet, men saksbehandlingen i prosessen. Høyesterett mente blant annet at de mer subjektive utvelgelseskriteriene ikke var godt nok dokumentert.

- Kravene til forsvarlig og etterprøvbar saksbehandling var ikke oppfylt, og oppsigelsene ble dermed kjent ugyldige. Dommen understreker hvor strenge krav som faktisk stilles til saksbehandlingen i nedbemanningsprosesser, sa Lorentzen.

Advokatene viste så til Telenor-dommen som Høyesterett nylig avsa. I dommen kommer det frem at det etter hovedavtalen kan foreligge en usaklig utvelgelseskrets dersom ansiennitetsprinsippet helt mister sin betydning - eller blir vesentlig svekket.

- Bedrifter bundet av tariffavtale med ansiennitetsprinsipp kan fremdeles bruke begrensede utvelgelseskretser, men de må sørge for å kontrollere at begrensningen ikke får urimelige utslag for ansiennitetsprinsippet, sa Lorentzen.

I denne konkrete saken kom Høyesterett til at det basert på tradisjonelle momenter var både naturlig og saklig å begrense utvelgelseskretsen. Grunnet de spesifikke omstendighetene i saken, kom Høyesterett til at ansiennitetsprinsippet ble vesentlig svekket, og at kretsen dermed var usaklig etter Hovedavtalen.

- Kretsen bestod kun av elleve personer, det var ingen salgskonsulenten kunne vurderes mot, og hun hadde 32 års ansiennitet. Da mente Høyesterett at ansiennitetsprinsippet var vesentlig svekket, og at kretsen likevel var usaklig etter hovedavtalen, sa Lorentzen.

Kollega Christel Søreide mener dommen er en påminnelse om at der det foreligger mangelfull eller manglende vurdering, kan oppsigelsen være ugyldig - selv om resultatet trolig ville blitt det samme.

- Klarere skille

- Det holder ikke lenger at man kan argumentere i retten for at resultatet ville blitt sånn uansett; at den oppsagte uansett ville vært den som måtte gå. Er det en vurdering som ikke er gjort, er dette normalt nok til å sette oppsigelsen til side, sa Søreide.

Dersom bedriften ikke er bundet av tariffavtale med ansiennitetsprinsipp, er den ikke forpliktet til å hensynta ansiennitet ved fastsettelse av utvelgelseskrets, eller å vektlegge ansiennitet ved nedbemanning.

- Vi har fått en større bevissthet om, og et klarere skille mellom det tariffrettslige stillingsvernet, som gjelder for tariffbundne virksomheter, og stillingsvernet i arbeidsmiljøloven, sa Søreide.

Dette gjør at kravene til nedbemanningsprosesser er ulike for tariffbundne og ikke-tariffbundne bedrifter.

Søreide viste også til at fokuset på saksbehandling, og da særlig dokumentasjon, stadig øker.

- Selv om ikke nedbemanning skal være en skrivebordøvelse, er det i praksis behov for å skrive ned mer av vurderingen man gjør, inkludert de individuelle utvelgelsesvurderingene, rådet Søreide.