I 2015 disputerte professor Maria Astrup Hjort med sin doktoravhandling om tilgang til bevis i sivile saker. Under arbeidet kom hun raskt inn på problematikken knyttet til digitale bevis – særlig bevissikring.
– Reglene er utformet med tanke på vanlige, analoge og fysiske bevis. Når man da skal koble det over i den digitale verden, blir det en fullstendig «mismatch», mener hun.
Ifølge Hjort gir tvistelovens kapittel 28 kun en knapp ramme for sikring utenfor rettssaken. I lovens § 28-4 om gjennomføring av bevissikring, står det: «For gjennomføringen av bevissikring gjelder reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak tilsvarende så langt de passer».
Saken er at reglene ikke passer, hevder Hjort. Dermed står man uten lovregulering for alle problemstillinger som dukker opp underveis i prosessen, mener hun.
– De siste årene er det mange spørsmål som har aktualisert seg knyttet til rådighetsstillelse, altså det å be motparten om å få et bevis. Nå har det dukket opp en del vanskelige problemstillinger. Hvor omfattende materiale skal man få tilgang til, hvor går grensen for hva man skal få, og hvordan skal man håndtere det hvis mengdene er så svære at det ikke lar seg sortere manuelt, spør professoren.
Ekstreme mengder
Fravær av regulering og tydelig sikringspraksis, gjør at dommere nærmest må finne opp kruttet fra sak til sak, hevder Hjort.
– Det har kommet enkelte avgjørelser som man kan bruke som prejudikater på hvordan man skal håndtere dette, men veldig mye skjer på tingrettsnivå og blir kanskje ikke anket en gang, og da sitter alle på hver sin tue og prøver å løse problemene.
Bevis er ikke lenger hva det en gang var, og det lagres ekstremt mye mer informasjon nå enn tidligere, sier Hjort. For å illustrere problematikken, viser hun til en kjennelse fra i fjor, hvor Høyesterett trakk opp nye retningslinjer.
Felleskjøpet hadde bestilt et nytt datasystem fra IT-selskapet Infor, men hevet avtalen etter forsinkelser. I tingretten ble Infor dømt til å betale 288 millioner i erstatning, men anket til lagmannsretten og begjærte tilgang til en meget omfattende mengde elektronisk lagrede dokumenter. Felleskjøpet anket lagmannsrettenes kjennelse om bevistilgang.
– Her var det snakk om enorme mengder digitalt lagrede bevis, og man anslo at det ville ta ti årsverk å gå gjennom materialet. Da blir volumet så stort at det blir helt uhåndterlig. Man ønsker selvfølgelig et materielt riktig resultat i saken, men samtidig er det grenser for hvor mye tid og penger man kan legge ned for å finne ut av all informasjonen som ligger lagret, mener Hjort.
Høyesterett konkluderte med at det må stilles krav til både relevans, spesifikasjon og forholdsmessighet for å begjære et bevis fremlagt, og den sa samtidig at domstolene ikke kan legge partenes vurdering uprøvet til grunn.
Menneskelig faktor
Det er ikke bare dommere, men også rettens øvrige aktører som har en jobb å gjøre når det kommer til håndtering av digitale bevis, mener professor Hjort, og gir advokatene noen tips.
– For advokaters del, handler det om troverdigheten av bevis. I tillegg bør man også være bevisst på hvilke bevis man faktisk skal hente inn. Det lagres ekstremt mye informasjon, og advokatene utnytter ikke alltid de mulighetene som ligger der, sier hun.
Hjort mener også at både advokater og dommere må være klar over usikkerhetene knyttet til bevisene.
– Hvis det er registrert i en minibank at uttaket er gjort da og da, og det samtidig er et bilde av vedkommende, legger man til grunn at det er riktig. Likevel finnes det mange saker hvor det viser seg at tidspunktet er noen minutter feil og det derfor er et helt annet menneske som er avbildet.
– Det er små marginer som man ikke reflekterer over, og man tar bare forgitt at disse nøyaktige informasjonene er riktige. Og så viser det seg at det kan være snakk om en menneskelig svikt eller en teknisk feil som gjør at en helt annen person blir rammet.
– Har vi for lav terskel for ukritisk å stole på digitale bevis akkurat slik som de er?
– Ja, det har vi. Den menneskelige betydningen er mye større enn man tror. Man får et pinlig nøyaktig tidspunkt og tenker at det er fasiten, og så glemmer man alle de menneskelige faktorene som ligger til grunn for vurderingen, tilblivelsen av informasjonen og resultatet, svarer Hjort.
Vil ha flere detaljer i loven
For å etablere en mer ensartede og solid fremgangsmåte for å sikre digitale bevis, mener Hjort at tvistelovens kapittel 28 er moden for en revisjon, og at lovgivningen trenger flere detaljer.
– Noen må bruke tid på å tenke gjennom dette på en hensiktsmessig måte. Det har ikke dommere som sitter med nye saker hele tiden og skal løse dette kjapt. Det er heller ikke meningen at disse skal gruble over teoretiske problemer.
På samme tid understreker professoren at det er en hårfin balanse mellom for mye og for lite detaljer.
– Teknologi utvikler seg hele tiden. Hvis man skal begynne å detaljregulere hvordan man skal løse det nå, vil lovgivningen igjen henge etter om fem år. Man kommer aldri à jour med teknologien. Der er det en balansegang mellom å utvikle lovgivningen såpass generell at den kan virke en del år, samtidig som at den er detaljert nok til at den kan løse noen av problemene man sitter med nå.
