- I ytterste konsekvens avliver EFTA-domstolen arbeidslinja

EFTA-domstolen avsa nylig en rådgivende uttalelse i saken E-8/20 Straffesak mot N. Noe forenklet tok EFTA-domstolen stilling til hvilke EØS-rettslige regler som er relevante for norsk trygderegulering, samt reglenes innhold og konsekvenser for norsk regulering av ytelser ved sykdom.

Uttalelsen er ikke bare av interesse for det regelverket som har vært, men også for hvordan regelverket skal utformes framover. Det er sistnevnte betydning som vil kommenteres i det følgende.

Særlig to punkter er ved første øyekast oppsiktsvekkende:

EFTA-domstolen synes for det første å mene at arbeidspolitiske hensyn ikke er legitime for ytelser ved sykdom. Noe forenklet sagt så avliver EFTA-domstolen med dette arbeidslinja.

Sigve Berg Tronsmoen

• Skrev avhandling om flere av spørsmålene EFTA-domstolen tok stilling til mens han var vitenskapelig assistent ved Senter for Europarett.
• Bistod Arnesen-utvalget i arbeidet med Blindsonen - Gransking av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området.

For det andre tolker EFTA-domstolen trygdeforordningen artikkel 21 slik at den oppstiller en ubetinget rett til å motta kontantytelser ved sykdom i EØS. Det er uklart hva domstolen mener med at retten er ubetinget.

Arbeidspolitiske formål

I avsnitt 106 konkluderer EFTA-domstolen med at selv om arbeidsavklaringspenger har en side til sysselsettingspolitikken, så er ytelsens hovedformål – i kraft av å være en ytelse ved sykdom – å forbedre trygdemottakerens helsetilstand og livskvalitet.

Derfor mener EFTA-domstolen at «hensyn som er utformet for å passe til de særlige sysselsettingspolitiske formål om å reintegrere personer på arbeidsmarkedet, [ikke kan] rettferdiggjøre den aktuelle restriksjon.»

Uttalelsen kan antakelig ikke tas på ordet.

Med fare for å bli beskyldt for å tolke EØS-retten i lys av nasjonal rett, mener jeg det er åpenbart at EØS-retten verken oppstiller eller gir grunnlag for et regelverk som kategorisk avskjærer ytelser ved sykdom fra også å ivareta arbeidspolitiske hensyn.

EFTA-domstolens uttalelse innebærer riktignok ikke et absolutt forbud mot å ivareta slike hensyn, men ytelser ved sykdom kan tilsynelatende aldri ivareta arbeidspolitiske hensyn på en måte som begrenser fri bevegelighet.

- Ytelse ved sykdom kan ivareta arbeidspolitiske hensyn

Dersom vi forutsetter at det faktisk er slik at aktivitet kan bedre helsen og/eller arbeidsevnen - og dermed øke sjansen for retur til arbeidslivet, er det tvilsomt at EØS-retten stenger for dette.

Det er nok heller ikke det EFTA-domstolen mener. Avsnittene 99–106 bør leses i sammenheng med statens anførsel om at praksis knyttet til ytelser ved arbeidsløshet måtte være førende for hvordan spørsmålet skulle løses for arbeidsavklaringspengene, nettopp fordi arbeidsavklaringspenger også ivaretar arbeidspolitiske hensyn.

EFTA-domstolen har nok rett i at det ikke kan trekkes analogier fra praksis om ytelser ved arbeidsløshet til ytelser ved sykdom. Dette er likevel noe vesentlig annet enn å si at arbeidspolitiske hensyn overhodet ikke er relevante for ytelser ved sykdom. En ytelse ved sykdom kan meget vel også ivareta arbeidspolitiske hensyn, uten å bli behandlet som en ytelse ved arbeidsløshet.

Det som her er sagt får likevel ikke avgjørende betydning hvis EFTA-domstolens tolkning av trygdeforordningen artikkel 21 legges til grunn. Ved første øyekast synes EFTA-domstolen å forstå bestemmelsen slik at den oppstiller en ubetinget rett til å motta ytelser ved sykdom mens man oppholder seg i en annen EØS-stat.

- Skaper usikkerhet

Det følger av trygdeforordningen artikkel 21 nr. 1 første punktum at et medlem i en trygdeordning som «bor eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den kompetente medlemsstat, skal ha rett til kontantytelser fra den kompetente institusjon i samsvar med lovgivningen den anvender.»

Bestemmelsen reiser for det første spørsmål om den gir en rett til å motta ytelser utenfor den kompetente stat, og for det andre hvor langt bestemmelsen eventuelt går i å gi en slik rett.

EFTA-domstolens behandling av spørsmålet er egnet til å skape usikkerhet, men domstolen må antakelig forstås slik: Bestemmelsen gir trygdemottakeren rett til å motta kontantytelser ved sykdom utenfor den kompetente stat, forutsatt at de nasjonale vilkårene for å motta den aktuelle ytelsen er oppfylt.

De nasjonale vilkårene må overholde EØS-retten, noe som innebærer at vilkår som gjør inngrep i fri bevegelighet uten å kunne rettferdiggjøres, ikke kan opprettholdes.

Les også:

EFTA-domstolen: Norske NAV-regler feilpraktisert siden 1994

Videre kan det ikke stilles vilkår som vil frata artikkel 21 sitt innhold. Rene ubetingede oppholdskrav er klare eksempler på det siste. Andre krav som mer indirekte begrenser territoriell forflytning, er ikke det.

Forstått slik gir artikkel 21 en ubetinget rett i den forstand at trygdeforordningen ikke stiller andre vilkår enn at vedkommende oppfyller nasjonalstatens EØS-konforme vilkår for rett til ytelsen.

Strider med den ubetingede rett

Hadde EFTA-domstolen stoppet her, eventuelt også vurdert om samtykkekravene og/eller aktivitetskravene kunne rettferdiggjøres, ville det vært liten tvil om innholdet i artikkel 21.

EFTA-domstolens etterfølgende behandling av samtykkekravet skaper imidlertid usikkerhet om hvor vidtrekkende den ubetingede retten i artikkel 21 faktisk er.

Domstolen uttaler at samtykkekravet ikke kan opprettholdes nettopp fordi det strider med den «ubetingede rett» som bestemmelsen gir, og videre at dette også gjelder de øvrige vilkårene som Høyesterett tar opp i sitt femtende spørsmål (utenlandsoppholdets samsvar med aktivitetspliktene og tidsbegrensning på utenlandsoppholdet) til EFTA-domstolen.

Her gir domstolen inntrykk av at samtykkekrav for utenlandsreiser og krav om at utenlandsoppholdet ikke vanskeliggjør oppfølging av aktivitet, aldri kan stilles som betingelse for å motta ytelser ved sykdom. Ut fra rettskildebildet er det vanskelig å se at dette aldri vil være tilfellet.

Det er mulig EFTA-domstolen her viser tilbake til drøftelsen av de norske vilkårene i relasjon til tjenestereglene, og slik sett allerede har drøftet vilkårenes EØS-konformitet.

Domstolen presiserer imidlertid at tolkningen av artikkel 21 innebærer at det ikke er nødvendig å foreta ytterligere vurderinger etter andre bestemmelser.

- Artikkel 21 gir ikke en slik rett

Tatt på ordet innebærer en slik forståelse av den ubetingede rett i artikkel 21 at Peder Ås, uten å miste retten til ytelsen, alltid kan nekte å gjennomføre aktivitetstiltak fordi han ønsker å reise ut i Europa.

Fra en annen synsvinkel innebærer det at mottakere av ytelser ved sykdom, i motsetning til en person som ikke mottar ytelse ved sykdom, gis en ubetinget rett til å reise ut i EØS – utelukkende fordi han eller hun mottar trygdeytelsen.

Trygdeforordningen vil da gi en mer vidtgående rett til å reise ut i EØS enn det eksempelvis unionsborgerdirektivet gjør.

EFTA-domstolen mener nok heller ikke at artikkel 21 gir en slik rett. Når drøftelsen av samtykkekravet og beslutningen om ikke å drøfte aktivitetskravet sammenholdes med en omtale av en ubetinget rett, skaper domstolen likevel inntrykk av at retten er absolutt, slik at de nasjonale vilkårene aldri kan hindre trygdemottakeren i å motta kontantytelser utenfor den kompetente stat.

Les også:

- Flere NAV-dommer kan bli stående

Hvis dette er tilfellet, vil fri bevegelighet alltid seire over andre relevante – og ifølge EFTA-domstolen irrelevante – hensyn som trygdeytelsen er ment å ivareta når det fra tid til annen er konflikt mellom disse.

Nasjonale EØS-konforme kriterier må overholdes

Domstolens sentrale poeng må være at forskjellsbehandling av bevegelse i Norge og resten av EØS, denne gangen i forbindelse med mottak av trygdeytelser, krever en legitim begrunnelse.

Domstolen holder døren på gløtt for dette i avsnittene 141–143, hvor det presiseres at de nasjonale kriteriene for retten til ytelsen fortsatt må overholdes. Så lenge disse vilkårene ikke er oppfylt, foreligger det ingen ubetinget rett til å motta ytelser ved sykdom utenfor den kompetente stat. Og det sentrale poenget: Kriteriene for rett til ytelsen kan ikke begrense den frie bevegelighet unødig, men må kunne rettferdiggjøres.

Konsekvensene for fremtidig regulering

Det norske trygderegelverket har til nå ikke tatt tilstrekkelig hensyn til EØS-retten.

Det er temmelig klart at det ikke kan oppstilles rene oppholdskrav som betingelse for ytelser ved sykdom. Like klart bør det være at trygdeetaten undertiden må ha adgang til å begrense fri bevegelighet for å tilgodese andre hensyn trygdereglene skal ivareta.

For fremtiden blir det avgjørende å finne hvilke vilkår man kan sette som betingelse for mottak av ytelser ved sykdom.

Det kan ikke være riktig at arbeidspolitiske hensyn aldri kan begrunne at vilkårene for å motta en ytelse ved sykdom begrenser trygdemottakerens rett til å motta tjenesteytelser utenfor den kompetente stat - og det er som nevnt antakelig ikke det EFTA-domstolen mener.

EFTA-domstolens tolkning av artikkel 21 må forstås slik at bestemmelsen «bare» forbyr søknadskrav for utenlandsreiser og krav om at utenlandsoppholdet er forenlig med fastsatt aktivitet når disse ikke kan rettferdiggjøres.