- Handlingsrom og vetorett skaper misstemning i Brüssel

Med utgangspunkt i en langvarig personstrid mellom Regjeringsadvokaten og EFTA-domstolens nå avgåtte, mangeårige president, samt en høyst uvanlig situasjon oppstått i forhold til domstolen i Fosen-saken, gir advokat Espen Bakken i et innlegg i Advokatbladet 2o.november visse synspunkter som synes å behøve kommentar.

Dette særlig i lys av at det i offentligheten, etter at NAV-saken ble kjent, synes å være enighet om at en av de mange ting som det synes å ha skortet på, er manglende kunnskap i fagmiljøene om hvordan EØS-avtalen er ment å fungere.

Men først til spørsmålet om handelspolitisk legitimitet. Det var allerede i begynnelsen av 80-årene åpenbart for alle EFTA-land at deres handelsavtaler med EU var, eller raskt ville bli, utilstrekkelige for å opprettholde konkurranseevnen på deres viktigste eksportmarked.

Bredt økonomisk samarbeidsområde

Kort fortalt var situasjonen at frihandelsavtalenes fordeler var uttømt - og EU, slik alt begynte å tyde på - var i ferd med å finne løsninger på stridsspørsmål som hadde stått i veien for utviklingen av det indre marked og satsing på ny politikk.

Av dette oppsto ideen om å skape et bredere økonomisk samarbeidsområde ut av det store frihandelsområde som var skapt av de nokså ensartede frihandelsavtaler som i 1972-73 var blitt inngått mellom de to blokkene.

Det skulle etter hvert vise seg at grunnlaget for dette samarbeidet, en felles politisk erklæring fra 1984, ikke kunne gi de ønskede resultater, men at en trengte et mer effektivt og rettslig bindende samarbeidsgrunnlag. Etter forberedende møter på høyt politisk nivå, og en konkret kartlegging av samarbeidspotensialet i 1989, startet formelle forhandlinger våren 199O.

Den tidligere EFTA-presidenten har gått over streken i sin kritikk av regjeringsadvokaten, skriver Espen Bakken

- EØS-rett er norsk rett

Avtalen ble undertegnet i mai 1992 sammen med en avtale mellom EFTA-landene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA). Avtalene ble godkjent av Stortinget med et nærmest overveldende flertall samme år.

Handelspolitisk motivert

Disse ubestridte historiske data viser entydig at hele prosessen var handelspolitisk motivert. Jeg deltok selv i alle deler av denne lange prosessen. Selv da den begivenhetsrekke som Berlin-murens fall utløste, aktualiserte medlemssøknader til EU fra et flertall av de EFTA-land som deltok i EØS-prosessen, var regjeringene i disse landene klare på at EØS-forhandlingene måtte sluttføres. Dette sto ikke i veien for ønsket om medlemskap. Rent praktisk var dette snarere en fordel.

EFTA-landenes primære forhandlingsmål var egentlig oppnådd før forhandlingene startet. EU var villig til å gi dem full adgang til det indre marked og samarbeid på en rekke andre områder på grunnlag av rettslig garantert likebehandling av markedsaktørene.

Dette ble en stor porsjon å fordøye. De egentlige forhandlinger kom i stor grad til å dreie seg om unntak. Allerede under den forberedende kartleggingen forsvant landbrukspolitikken. Alternativet tollunion ble også lagt til side; EFTA-landene ville beholde sin traktatkompetanse ubeskåret. Skattepolitikk, økonomisk politikk og deltakelse i sosialprogrammene ble likeledes unntatt.

Rosinplukking utelukket

Senere ble også fiskeripolitikken droppet. Men EUs grunnholdning til unntak var avvisende. Rosinplukking kunne ikke godtas, bare midlertidige unntak på helt vitale områder. Norge og Island fikk beholde eksisterende eiendomsrestriksjoner på fiskerisektoren, Island også for fiskeriindustrien.

Gjensidighet med hensyn til rettslig likebehandling av markedsdeltakerne krevde to ting. Det første, et homogent rettsgrunnlag, falt på plass nærmest av seg selv. EU kunne legge på bordet et felles rettssystem, mens EFTA ikke hadde noe tilsvarende å vise til. Grunnlaget måtte bli EUs materielle regelverk, og EUs egen traktatskompetanse som er betinget av gjensidighet, noe britene for øvrig ikke helt synes å ha oppfattet.

Den andre utfordring var større. De individuelle rettighetene og pliktene som aktørene i det indre marked har, ytrer seg som en funksjon av den overnasjonale kompetansen som er oppnådd ved at medlemslandene overførte lovgivningsmyndighet til institusjonene.

Ville ikke overføre lovgivningskompetanse

Å kopiere dette var utelukket for EFTA-landene. EFTA-landene kunne, eller ville ikke, overføre hverken traktatkompetanse eller lovgivningskompetanse til EU.

EØS-avtalen måtte derfor gjenskape disse funksjonene innenfor en klassisk folkerettslig ramme. Men siden individuelle rettigheter i EU var sikret med direkte virkning i medlemslandenes lovgivning, ville dette ikke holde.

Løsningen ble i første omgang at EFTA-landene måtte forplikte seg til å inkorporere avtalen i sine nasjonale rettssystemer med forrang i forhold til annen nasjonal lovgivning.

I EFTA-domstolens første dom slo domstolen fast at avtalens regler som var så klart og vilkårsløst utformet at de i EU ville skape rettighet og plikter for markedsdeltakerne, skulle ha tilsvarende virkning i EFTA-landene, noe som vel og merke bare kunne komme i stand når reglene var blitt inkorporert i deres rettssystemer.

Carl Baudenbacher refser norske myndigheter:

Tidligere EFTA-president: - En systematisk feil

EØS-avtalen ble derfor i hovedsak en tradisjonell folkerettslig avtale som retter seg til avtalepartene, men ikke krever overføring av lovgivningsmyndighet.

Spørsmål om handlingsplikt

Avtaleverkets eneste innslag av overnasjonal myndighet ble lagt til uavhengige institusjoner som EFTA-landene forpliktet seg til å opprette, ESA og EFTA-domstolen.

Opprinnelig bare for å gjennomføre tvangstiltak i forbindelse med konkurransesaker, men senere noe utvidet til undersøkelser på statsstøtteområdet, og visse avgjørelser som opprinnelig er truffet av EU-byråer som EFTA-landene deltar i.

Bare i disse tilfellene har Stortinget trengt å bygge sin godkjennelse på den spesielle flertallsregel i Grl. § 115, som eksplisitt unntar alminnelige folkerettslige avtaler. På de øvrige områder av avtalen, vanligvis omtalt som det generelle, må all anvendelse av tvangsmyndighet utøves av de nasjonale myndigheter og med de midler som nasjonal rett stiller til disposisjon. Her blir det derfor like mye et spørsmål om handlingsplikt som handlingsrom.

Ingen tvangskraft

På avtalens generelle område er ingen tvangskraft overført til EFTA-domstolen eller ESA, ikke engang for deres såkalte bindende avgjørelser. Om Norge skulle velge å se bort fra en bindende dom fra EFTA-domstolen, utgjør det et brudd på avtalen og folkeretten, men dommen har ingen tvangskraft.

Avtalebruddet kan imidlertid utløse en tvist som EØS-komiteen må ta seg av etter reglene i avtalens Art. 110. Dersom tvisten består, vil EU kunne treffe unilaterale, rebalanserende mottiltak, av noenlunde samme art som de som kan anvendes dersom relevante rettsakter ikke får enstemmig tilslutning i EØS-komiteen.

Om en slik sak oppsto internt i EU, var situasjonen tidligere også slik at EU-domstolens avgjørelser på det generelle området heller ikke hadde direkte virkning som tvangsgrunnlag. I ettertid er det innført en adgang for EU-domstolen til å gi saftige bøter til et medlemsland som ikke etterkommer en slik dom.

EØS-avtalen har ikke en slik regel, noe EU-kommisjonens agent ikke unnlot å bemerke i den såkalte Gullenke-saken, der Norge ble dømt for annen gang for ikke ha fått på plass en endring i loven om Statens Pensjonskasse som ble funnet å være kvinnediskriminerende.

Handelspolitisk instrument

Så til spørsmålet om det nasjonale handlingsrommet. Det kan ikke reises tvil om EØS-avtalens legitimitet som et godt balansert avtaleverk i juridisk forstand, og fra Norges ståsted, som et svært gunstig handelspolitisk instrument, særlig målt på grunnlag av den ulike «kjøttvekten» i partsforholdet.

Det blir derfor særdeles vanskelig å forestille seg at EU skulle ha særlig sans for å innføre et så uhåndterlig hensyn som nasjonalt handlingsrom i EØS-avtalen, utover de mange håndfaste unntak som avtalen inneholder.

Den økende oppslutning om avtalen i Norge viser dessuten at noe bærende politisk behov, som kan rettferdiggjøre en slik tankegang, neppe eksisterer. Sammen med dette har retorikken rundt begreper som vetorett og handlingsrom tvert om skapt misstemning i Brüssel.

Politisk trøsteklut

For den som trenger mer detaljerte betraktninger om «handlingsrommet» vil jeg anbefale Andreas Slettholms velpoengterte kommentarartikkel i Aftenposten 30. november. Personlig anser jeg at de hyppige referansene til dette fra ledende politikere i kinkige saker bare tjener som en slags politisk «trøsteklut», der de selv ikke har konkrete forslag på rede hånd.

Betraktet i et lengre perspektiv, er dette åpenbart en tankegang som helt siden folkeavstemningen i 1972 i dobbelt forstand har vært en slags «unntakstilstand» i forholdet til europeisk integrasjon.

ESAs overvåkingsarbeid er ifølge avtalen bestemt å tilsvare Kommisjonens fremgangsmåter. Mine første inntrykk i møtet med norske besøkende i ESA var at de hadde tro på at vi kunne virke som en slags blandet komité, der en kunne diskutere et problem og bli enige, eller bli enige om å være uenige, og så være ferdig med det.

Det fulgte så en fase da særlig besøkende politikere, ut fra en dyp overbevisning, mente at Norge ikke ville ha store problemer med forpliktelsene, fordi Norge hadde høye standarder og stor respekt for internasjonale forpliktelser. Norge ville uansett bli den første i klassen, gitt at mange medlemsland i EU nok ikke tok det så nøye med etterlevelsen av sine forpliktelser.

Mer katolsk enn paven

Man forventet seg derfor at vi skulle holde noe igjen. Dermed var grunnlaget lagt for at jeg «var mer katolsk enn paven», noe som snart gjenlød i stortingskantinen og deler av pressen.

Et større problem var at dette oppsto i en periode da et voldsomt etterslep i overtakelsen av rettsakter skulle elimineres, og kommisjonen, på oppdrag av Rådet, skulle vurdere om ESA overhodet var i stand til å gjøre jobben etter nedbemanningen som fulgte EUs utvidelse i 1995.

Det kan kanskje være overraskende for mange at ESAs kontinuerlige dialog med de nasjonale myndigheter ofte resulterer i løsninger der EØS-retten og annen nasjonal rett - som tilsynelatende er på kollisjonskurs - tilpasses lovverket, slik at restriksjoner fjernes, uten at dette hindrer oppnåelse av politiske hovedmål.

Prominente eksempler er konsesjonslovene og Vinmonopolet. Det ironiske er at begge disse problemene lå på toppen av den lange listen av unntak som Syse-regjeringen presenterte under EØS-forhandlingene, og som mer enn noe annet utløste denne regjeringens fall i 1991, da kravene måtte oppgis for å komme videre i forhandlingene.

EØS-avtalens lojalitetsplikt

Med dette er det ikke sagt at EØS-avtalen ikke har noe nasjonalt handlingsrom.

Utøvelsen av tvangskraft, som ifølge avtalens folkerettslige karakter er et prosessuelt prerogativ for de nasjonale myndigheter, er i fullt behold, bare med tillegg av det ekvivalensprinsipp som inngår i EØS-avtalen lojalitetsplikt, som innebærer at det ikke skal være mer byrdefullt å få hevdet sin rett på grunnlag av EØS-avtalen, enn på grunnlag av annen norsk lov.

Lojalitetsplikten gjelder for alle statens organer som opptrer på statens vegne, og derfor kan risikere å begå brudd på avtalen. Dette skaper en vanskelig situasjon for regjeringsadvokaten, som hyppig får en dobbeltrolle i de mange saker der markedsaktører eller individer gjør krav på rettigheter etter avtalen.

Min erfaring er at regjeringsadvokatens oppdragsgivere ofte ikke har vært oppmerksom på den interessekonflikter dette kan utløse, og hvor krevende det kan bli for mange å reise sak. NAV-saken illustrerer dette godt.

Ansvar for å hindre misbruk

Når statene har ansvaret for den nasjonale gjennomføringen av avtaler, har de implisitt ansvar for å hindre misbruk av de rettigheter den skaper. Det er derfor intet som hindrer norske myndigheter å sørge for at utenlandske kjøretøyer er trafikksikre, og at deres sjåfører overholder hviletidsbestemmelsene.

Det er også bare de som kan sørge for at det blir effektivt grepet inn mot misbruk av EØS-avtalen på arbeidsplassene. Allerede med bruk av rollen som arbeidsgiver i den offentlige sektor kan mange problemer løses som ofte tilskrives arbeidsinnvandring fra EØS-området.

Avtalen har også klare definisjoner av begrepene arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende, men mange som tidvis har bruk for en håndverker i en fei, kan ofte lure om det ikke er blitt vel lett å opptre med et nummer i Brønnøysundregisteret og leie inn arbeidskraft fra gaten.

Det finnes mange flere eksempler der problemene nok skyldes norsk politikk, ikke EØS-avtalen.

Begynn med EU-traktatene

Mitt praktiske råd til dem som søker etter handlingsrom er for det første å begynne med EU-traktatene. De områder der medlemslandene er enekompetente omfattes ikke av EØS-avtalen, på samme måte som EØS-avtalen har sine egne klare unntaksområder.

EUs enekompetanse er også svært nøyaktig angitt i traktatene, men det er svært mange områder der kompetansen er delt, og der politikken fremdeles er under utvikling. Traktaten om unionens virkemåte vil gi videre anvisning på hvor langt en har nådd.

Neste trinn er å undersøke hvilken type rettsakt som foreligger. Der det er tale om forordninger, er det ikke mye å gå på. De skal inkorporeres som de er. I EU er de direkte anvendelige og i kraft straks de er kunngjort.

Når en i dag opplever virvaret rundt den forskrift som har skapt NAV-problemet, tyder mye på at det ikke er blitt ryddet ordentlig opp i det omliggende regelverk.

Bundet til substansen

Når det gjelder direktiver, kan den enkelte stat velge formen og metoden for implementeringen, men er nokså bundet til substansen, selv om beslutningsformen også kan anses som en retningslinje. Det vil imidlertid ikke gis noe tolkningsrom der det blir tale om omsetting av individuelle rettigheter og plikter, men det forekommer også ofte at visse forhold ikke er blitt fullharmonisert.

På en del felt, særlig der det gjelder horisontale områder med relevans for de fire friheter, opereres det gjerne med minimumsnormer som gir rom for mer strikte nasjonale krav. Forordninger har som regel en god del rettspraksis med seg, som kan være helt utslagsgivende for rekkevidden. Avtalens grunnbestemmelser krever samme tilnærming.

Det ikke-harmoniserte området

Størst handlingsrom finner en på det store, såkalte ikke-harmoniserte området. Nasjonale regler kan her utvikles eller opprettholdes så sant staten kan godtgjøre at det foreligger viktige offentlige behov, utenom økonomiske, som er nødvendige og egnede for formålet, samt at formålet ikke kan oppnås med mindre restriktive tiltak. Her foreligger det en særdeles omfattende rettspraksis.

Så en siste bemerkning om handelspolitisk legitimitet. Mot slutten av 90-årene kom også EFTA-domstolen under press, da Norge og Island ikke fikk medhold da de gjentatte ganger gikk mot statlig erstatningsansvar for tap oppstått på grunn av mangelfull implementering av EØS-regler.

Prinsippet var kjent fra EU-domstolens praksis fra en dom (Francovich), avsagt få måneder før EØS-avtalen ble undertegnet, og dermed tilhørende domspraksis som er direkte relevant som rettskilde i EØS-avtalen. Høyesterett i begge land hadde ikke problemer med dette prinsippet, men avgjørelsene ga støtet til kritikk mot domstolens daværende president for juridisk aktivisme, og i mediene plassert i samme kirkesamfunn som meg, og dertil gitt kongetittel.

Tvist kunne utløses

Uten disse avgjørelsene ville EFTA-statene, uten noen internrettslige konsekvenser, kunne bryte EØS-avtalen. Så lenge dette utelukkende gjaldt norske borgere, ville det ikke oppsto noe handelspolitisk problem, men der foretak og individer fra andre EØS-land blir skadelidende, vil det kunne utløse en tvist med handelspolitiske konsekvenser.

Fosen-saken dreier seg igjen om statlig erstatningsplikt. Med det spillet i kulissene som har foregått i denne saken, må vi nå bare håpe at saken ikke svekker EFTA-domstolens hittil sterke posisjon i sin krevende pas-de-deux med storebror oppe i bakken i Luxembourg. Her står det virkelig om å bevare handelspolitisk legitimitet.