Politiet kan unnlate å informere barn om manglende forklaringsplikt, ifølge Høyesterett

Tilbake i 2021, den 23. april, oppsto det en fysisk konfrontasjon mellom to tidligere samboere i forbindelse med at far skulle hente barna for helgesamvær. Samboerne har forklart seg ulikt om hva som skjedde under konfrontasjonen, men i så vel tingrett som lagmannsrett ble mannen dømt for overtredelse av straffeloven § 271 for å ha krenket kvinnen fysisk.

Begge instansene fant det bevist ut over enhver rimelig tvil at mannen, under konfrontasjonen, hadde tatt tak i skulderen til sin tidligere samboer, for deretter å slå henne i fjeset. 

Informerte ikke om manglende forklaringsplikt

Den kvinnelige fornærmede oppsøkte lege dagen etter den fysiske konfrontasjonen, den 24. april. Av legejournalen fra legebesøket fremgår det at kvinnen ble anmodet å kontakte politiet, hvilket hun straks gjorde.

Politiet kom senere samme dag hjem til kvinnen og barna. I denne forbindelse ble barna, som var nesten 11 og 12 år gamle, avhørt av politiet. Avhørene varte i henholdsvis fire og ett og et halvt minutt. Mannen var på dette tidspunktet ennå ikke formelt siktet.

Politiet gjorde det klart for dem begge at «de måtte snakke sant». At verken av barna hadde noen plikt til å forklare seg, fant politiet ingen grunn til å informere om. Begge barna ga i dette første avhøret uttrykk for at faren hadde slått moren ved halsen eller skulderen. Forklaringene ble brukt i begge de fellende dommene.

Senere samme dag ble mannen pågrepet, mistenkt for brudd på straffeloven § 282 om mishandling i nære relasjoner. For den videre etterforskningen fikk guttene oppnevnt midlertidig verge. I et senere tilrettelagt barneavhør, ga begge guttene uttrykk for at de verken hadde sett eller hørt at faren hadde slått moren.

Siktelsen etter § 282 ble lagt bort senere den sommeren, og det ble utferdiget forelegg for brudd på § 271 om kroppskrenkelse.

LES OGSÅ:

Høyesterett: Gjensidig seksualisert kontakt før et overgrep hindrer ikke bruk av voldtektsbestemmelsen

Anførte bevisavskjæring

Etter å ha blitt dømt for overtredelse i så vel ting- og lagmannsretten, anket mannen til Høyesterett over saksbehandlingen. Mannen gjorde det gjeldende at de to guttene, da de ble avhørt den 24. april, ikke var blitt informert om sine prosessuelle rettigheter etter straffeprosessloven § 123, og at forklaringene som følge måtte avskjæres som bevis for retten.

For Høyesterett var hovedspørsmålet i saken således om de første avhørene av barna, foretatt den 24. april, 2021, kunne brukes som bevis, eller ikke. 

Det forelå ingen vitneplikt

Ved sin vurdering viste Høyesterett til straffeprosessloven § 122 første ledd første punktum. Denne bestemmelsen fritar nærstående til en «siktet» fra vitneplikt. Det ble presisert at dette fritaket ikke gjelder for barn under 12 år; en regel begrunnet i barnets beste.

Som utgangspunkt ville barna dermed ha hatt vitneplikt dersom faren deres hadde vært siktet på tidspunktet for det første avhøret. Men dette var ikke tilfellet; mannen var ikke siktet, og barna hadde ingen plikt til å vitne etter § 122.

Forklaringsplikt forelå ikke

Førstvoterende dommer Høgetveit Berg gikk så videre, og så hen til § 123, som regulerer retten et vitne har til å nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette vitnet eller vitnets foreldre eller andre nærstående for straff. 

Høyesterett fant intet i forarbeidene til bestemmelsene som tilsa at det skulle innfortolkes et unntak i § 123 tilsvarende det som finnes i § 122 første ledd tredje punktum. Sammenhengen mellom bestemmelsene gjorde det videre, ifølge Høgetveit Berg, klart at forklaringsfritaket i § 123 første ledd første punktum også gjelder for barn under 12 år. Forklaringsfritaket i § 123 gjelder likevel bare når barn ikke har forklaringsplikt etter § 122.

På denne bakgrunn hadde barna ingen forklaringsplikt på spørsmål som kunne inkriminere deres far under det første avhøret den 24. april 2021. 

Høgetveit Berg presiserte i så måte til at det ikke «i seg selv var feil» at guttene forklarte seg før faren var siktet, i kraft av at så vel barn som voksne med vitne- og forklaringsplikt kan velge å forklare seg. Det faktum at det i det konkrete tilfellet ikke kan ha vært tale om noen reell valgfrihet for barna, hensyntatt de faktiske forhold, ble ikke kommentert.

Skulle barna ha blitt informert om sine rettigheter?

Spørsmålet ble så om de to guttene skulle ha blitt orientert om forklaringsfritaket etter § 123 første ledd da de opprinnelig forklarte seg for politiet.

Av § 235 fremgår det at et vitne bør gjøres kjent med fritaksreglene dersom «forholdene gir grunn til det». I forarbeidene forklares dette dit het at bestemmelsen er myntet på de tilfeller der en «fritagelsesgrunn kan være aktuell». I saken var det nettopp fritaksgrunnen i straffeprosessloven § 123 første ledd første punktum som var aktuell.

Etter Høyesteretts syn måtte utgangspunktet således være at politiet og domstolene «skal» informere nærstående om retten til forklaringsfritak dersom en fritaksgrunn er aktuell. Skal man unnlate å informere, må «det være en grunn til det.».

Et vektig hensyn å unngå «dobbeltkommunikasjon» 

En slik «grunn» utledet førstvoterende i den angjeldende saken på dette grunnlag:

«I den konkrete saka er det særleg eitt omstende som tilseier at det ikkje var grunn til å informere gutane om forklaringsfritaket: A vart sikta etter straffelova § 282 berre nokre timar etter avhøyret. Då oppstod det for gutane ei forklaringsplikt etter straffeprosesslova § 122 og plikt til tilrettelagde avhøyr etter § 239. I § 122 har lovgjevaren avvege dei kryssande omsyna som gjer seg gjeldande for born som vitne om omstende som gjeld nærståande, jf. det eg har sitert frå lovførearbeida. Dei same omsyna gjer seg gjeldande før siktinga er formalisert, og vil etter mitt syn difor òg gje rettleiing i «bør»-vurderinga etter straffeprosesslova § 235 andre ledd.».

Og videre:

«Å forklare eit barn at det i den eine augneblinken ikkje har vitneplikt, medan det vil kunne ha det i den neste, er ikkje tenleg. Etter mitt syn vil det ikkje harmonere med dei omsyna som ligg bak grensene som lovgjevaren har trekt opp i straffeprosesslova §§ 122 og 239 a.».

På denne bakgrunn fant Høyesterett at de hensyn som de særlige reglene for vitne- og forklaringsplikt for barn bygger på, og hensynet til å unngå «uheldig dobbeltkommunikasjon», gjorde at det ikke var en feil å ikke informere de to guttene om sin rett til ikke å forklare seg.

Bevisene var med dette lovlig mottatt av politiet. Anken ble forkastet. Mannen måtte med det betale en bot stor kroner 13 000, subsidiært fengsel i 13 dager. 

- Vi skulle gjerne sett at Høyesterett var tydeligere

Mannens forsvarer, Marit Lomundal Sæther i Advokatfirmaet Sulland, er tilfreds med at Høyesterett fastslår at barn under 12 år har en forklaringsplikt etter straffeprosessloven § 123, og at politiet som hovedregel skal informere barn om denne rettigheten. 

- Det er en viktig avklaring som vil få betydning i mange saker hvor politiet møter barn. Disse har sjelden kunnskap om sin rett til forklaringsfritak, og kan i enda større grad enn voksne feilaktig tro de har en plikt å forklare seg for politiet, sier hun.

Forsvareren skulle likevel gjerne sett at Høyesterett var tydeligere hva angår rammene for politiets snevre adgang til å unnlate å opplyse barn under 12 år om deres rett til ikke å snakke med politiet om deres nærstående. 

- Høyesterett uttaler at det er lite hensiktsmessig at barn blir orientert om ulike rettigheter på ulike stadier av saken, og at disse rettighetene henger sammen med om en nærstående er siktet. Her skulle vi gjerne sett en tydeliggjøring, sier Sæther.

- Etter vårt syn er det viktig at det nå etableres klare retningslinjer for politiets orienteringsplikt ved avhør av barn i innledende faser. Vi mener dommen bør få som konsekvens at politiet avventer å snakke med barn om et konkret hendelsesforløp, til det er avklart om det er aktuelt å sikte barnets nærstående, sier forsvareren. 

Dommen kan du lese i sin helhet her.