Under debatten om private granskinger på Arendalsuka ble det
hevdet at gransking skjer i et rettstomt rom, uten lover eller annet som
bestemmer hvordan en gransking skal gjennomføres (Advokatbladet, 21. august
2023).
Det er ikke første gang dette synspunktet er fremsatt, men det er like
fullt feilaktig og blir ikke riktigere av å bli gjentatt.
Grunnen til at det er viktig å ha det rettslige rammeverket
for granskingsprosesser på det rene kan vanskelig overvurderes:
Som det
fremkommer i artikkelen i Advokatbladet eksisterer det blant annet hos aktører
i media forestillinger om at granskingsinstituttet er en «kvasidomstol uten
struktur», at det er «store mangler og sprikende praksis» og at det
er en «ansvarsfraskrivelse fra det offentlige at det ikke lages skikkelige
regler og krav til hvordan granskinger skal gjennomføres».
Eksistensen av
slike oppfatninger er naturligvis uheldig, og får åpenbart næring i påstander om
at det ikke finnes regler for granskingsprosesser.
Det er bra at Advokatforeningen har etablert og nylig
revidert Retningslinjer for private granskinger.
Men selv om retningslinjene har eksistert siden 2011, og
revideringen pågikk over flere år, hefter det likevel svakheter både ved
retningslinjene som sådan og kommunikasjonen rundt disse.
Endimensjonalt rettssikkerhetsperspektiv
Granskinger besluttes og gjennomføres for å avklare et
uklart eller omtvistet faktum, ofte i opphetede og konfliktfylte situasjoner; behovet
for korrekt og relevant informasjon står i sentrum.
Involverte interesser er
motstridende, og det er uunngåelig at berørte personer kan oppleve prosessen
urettferdig, mangelfull eller forutbestemt.
Dette ble adressert i Arendal, og
det ble pekt på at hvis granskningen ikke er objektiv nok, ikke solid nok
gjennomført og ikke gjennomsiktig nok, så kan den utgjøre «et kjempestort
rettssikkerhetsproblem».
Selv om kritikk mot saksbehandling ofte kan
fremstå som stråargumentasjon fra den som ikke når frem med sine reelle
argumenter, er det åpenbart at involverte i granskingsprosesser kan utsettes
for overlast.
Svak saksbehandling er uheldig, men heller ikke spesielt for
gransking. Det samme kan og vil ikke helt sjelden sies om saksbehandling og
omtale på så ulike arenaer som i media, på politiske arenaer, i møte med
offentlige instanser, under konkursbehandling, i politiets etterforsking og til
og med i forbindelse med domstolsprosesser.
- Forholder seg i liten grad til begrunnelsen
Samtidig er det påfallende at både retningslinjene som
sådanne, og også kritikerne av granskingsinstituttet, i liten grad forholder
seg til selve begrunnelsen for granskingsinstituttet, som altså er å undersøke
og rapportere om uavklarte forhold.
Spesielt er gransking et aktuelt og
praktisk verktøy i saker der situasjonen er så vidt uklar at den alminnelige
partsprosessen ikke er aktuell, og det heller ikke foreligger grunnlag for å
bringe politi og påtalemyndighet inn i saken.
I et rettssikkerhetsperspektiv er
det da ikke bare hensynet til de enkeltpersoner som eventuelt har opptrådt
kritikkverdig, men faktisk først og fremst de enkeltpersonene eller den virksomheten
som har lidd overlast som følge av slik opptreden, som skal vernes.
Det
avgjørende for alle, er at riktige regler blir anvendt på riktig faktum, slik at
forholdet kan bli riktig vurdert. En slik grunnleggende globalforståelse ble
treffende formulert av professor Per Augdahl slik at «staten kan – av hensyn
til rettssikkerheten – ikke la forbrytere gå løse og ustraffede omkring.»
«God granskingsskikk»
Som utvalgslederen siteres på i Advokatbladet, har det vært
utvalgets hensikt «å lage det vi tenker skal være god granskingsskikk».
Tilsvarende utgangspunkt fremgår av innledningen til de reviderte retningslinjene
der det heter at målsetningen er å «etablere ´prinsipper
for god granskingsskikk´.»
Dette er nokså oppsiktsvekkende.
God
granskingsskikk er en rettslig standard, den lages ikke. I likhet med andre
profesjonsstandarder gir den uttrykk for en norm basert på rettskilder; som
sådan er den en målestokk i stadig utvikling.
Det har eksistert regler om
gransking i aksjelovene i mer enn 100 år og offentlige granskinger har blitt
vedtatt og er gjennomført over nesten like lang tidsperiode.
Det er ikke opp
til Advokatforeningen, eller lovgiver for den saks skyld, å konstruere
standarden; den er et samlet resultat av forskjellige prinsipper, krav, uttalelser
og oppfatninger utviklet over tid, der retningslinjene naturlig vil inngå.
Utvalgslederens
uttalelse er for så vidt forklarlig i lys av at hun legger til grunn at
gransking skjer «i et rettstomt rom». Om dette hadde vært korrekt, er det
naturlig og nødvendig at utvalget måtte ha funnet på innholdet i
retningslinjene. Slik er det imidlertid altså ikke.
- Gir uheldig autoritet
Problematiseringen av dette kan kanskje for noen fremstå
unødig formalistisk, men betraktninger om at retningslinjene er skapt i et
rettstomt rom gir uheldig autoritet til ubegrunnet skepsis og ubalansert
kritikk mot gjennomførte granskingsprosesser.
Styre og ledelse i offentlige og private virksomheter vil i
mange tilfeller både ha ønske om, men også plikt til, å kartlegge og undersøke
situasjoner og hendelser av ulik karakter, og vil både av kompetanse- og
kapasitetsmessige årsaker kunne være henvist til å innhente eksterne krefter
for å få dette arbeidet utført.
Det er også nødvendig for å sikre en uavhengig
prosess.
Utledes av praksis og teori
God granskingsskikk utledes av både norsk og internasjonal praksis og
teori, for det første knyttet til en lang rekke gjennomførte offentlige
granskingsprosesser vedtatt ved særlov eller kongelig resolusjon.
For det andre
finnes et stort antall særskilte hjemler for rettslig gransking i ulike lover, med aksjelovene som de kanskje mest sentrale.
For det tredje kommer de såkalte
private granskinger som, overraskende for mange, også har formell forankring i
ulike lover som for eksempel arbeidsmiljøloven, aksjeloven, straffeloven,
skadeserstatningsloven, regnskapsloven med videre.
Lovbestemmelsene utfylles av
utredninger og andre forarbeider samt relativt bred rettspraksis, både med
hensyn til vilkårs- og virkningssiden av granskingsregelverket.
Avklaring fra Høyesterett
Det fører for langt her å redegjøre detaljert for det
nærmere innholdet av god granskingsskikk. Helt kort skal det bare understrekes
at standarden uttrykker normen for alle granskeres oppdragsutførelse, enten
granskingen betegnes som offentlig, rettslig eller privat.
Så er det en lang
rekke lovbestemmelser, rettsavgjørelser og alminnelige prinsipper som setter mer
spesifikke rammer for det enkelte granskingsoppdrag og dets utførelse.
Det er sentralt at Høyesterett har avklart at gransking vil
kunne være såkalt egentlig advokatvirksomhet, jf. HR-2014-1775-A. Regler for
god advokatskikk (RGA) omfatter derfor regelmessig granskingsoppdrag, hvilket for
eksempel innebærer krav om at granskingsarbeidet med tilhørende rapport skal
holdes konfidensielt.
- Skjerpede habilitetskrav for advokater
For offentlig gransking gjelder i tillegg forvaltningslovens
regler, og for aksjerettslig gransking vil gransker også være underlagt
tilsvarende konfidensialitetsplikt som revisorer.
Det er dermed ikke grunnlag
for en alminnelig debatt om hvorvidt man synes gransker bør overlate
granskingsrapporten til andre enn oppdragsgiver. Like vel er det mange stemmer
som deler sine egne synspunkter om dette.
Tilsvarende vil kravene til granskers
uavhengighet og habilitet fremgå av andre kilder enn Advokatforeningens
Retningslinjer for private granskinger. Blant annet har Høyesterett i Danmark lagt
til grunn at det gjelder skjerpede habilitetskrav for advokater som utfører
private granskinger, og det er naturlig å legge listen tilsvarende i Norge.
Granskinger som «fritt vilt»
I debatten i Arendal ble det også sagt at granskingsområdet
«har vært fritt vilt og noe alle advokater har kunnet kaste seg på».
Uttalelsen
kom i en sommerlett debatt og kan vel forstås i det lyset, og den ble fulgt opp
med et sikkert velment ønske om «strengere metode- og kompetansekrav».
Like vel er kommunikasjon som dette lite egnet i en faglig sammenheng – temaet
er for alvorlig til det.
Alle kan være enige om at det er uheldig om advokater – som
alle andre oppdragstakere – begir seg inn på krevende områder som de ikke har
tilstrekkelige forutsetninger for å mestre.
Samtidig har vi i Norge ikke
tradisjon for særlige og formaliserte spesialiseringskrav, og også på
granskingsområdet synes det lite hensiktsmessig.
Uaktsom oppdragsutførelse vil imidlertid
– som for mislighold av et hvert annet oppdrag – kunne innebære brudd på RGA punkt
1.2, 3.1.2 og 3.1.4, og gransker kan etter alminnelige erstatningsrettslige
regler, som også er særskilt nedfelt i aksjelovene § 17-1 for rettsoppnevnte
granskere, bli ansvarlig for skade og tap.
- Kan oppleves fremmed og truende
Saker som underlegges gransking omhandler forutsetningsvis
alvorlige forhold. Organisasjon og ledelse er utsatt for press og vanskelige
valg, men er forpliktet til å avklare forholdene på en forsvarlig måte.
Gransker som engasjeres skal ha en uavhengig
rolle, dette fremgår både av aksjelovene, i en rekke særlover for offentlig
gransking og spesielt for advokater i RGA.
Arbeidet må skje selvstendig og uten
påvirkning og instruksjon, dét selv om gransker derfor kan fremstå egenrådig og
til og med inkvisitorisk. Berørtes møte med gransker vil uvegerlig kunne
oppleves både fremmed og truende.
Granskingsprosessen er kompleks, regulert og
omfatter alle typer virksomheter.
Gransking kan gjennomføres på ulike måter,
men man bør unnlate å angripe instituttet og enkeltgranskere, selv om det finnes
eksempler på at situasjonen og prosessen har fått alvorlige konsekvenser for enkeltpersoner.
Det vil være mer konstruktivt å dele informasjon og synspunkter som kan skape
bred forståelse for granskingsprosessens begrunnelse og rammer.
