Assisterende direktør i Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Dag Eriksen, har skrevet et innlegg i Advokatbladet med tittelen «Taushetsplikt og hvitvasking - konstruktiv kritikk med feil adressat». Det foranlediger noen merknader.
Om advokaters rapporteringsplikt
I Tilsynsrådets veiledning til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i advokat- og rettshjelpvirksomhet (29.1.2019) uttales blant annet følgende om unntaket fra advokaters taushetsplikt i hvitvaskingsloven § 26 tredje ledd:
«Unntaket fra rapporteringsplikten skal imidlertid ikke tolkes for vidt. Dersom advokaten/rettshjelperen går ut over å fastslå rettsstillingen, for eksempel ved å gi konkrete råd om hva klienten bør gjøre eller vurdere handlingsalternativer opp mot hverandre, har han/hun rapporteringsplikt. Oppdrag som går ut på å etablere rettsposisjoner, for eksempel kontraktsforhandlinger, vil også falle utenfor unntaket.»
Rettsoppfatningen forankres i forarbeidene til hvitvaskingsloven av 2003 (Ot.prp. nr. 72 (2002-2003) s. 58-59). Merk at hvitvaskingsloven av 2003 ble erstattet av hvitvaskingsloven av 2009, før vi nå har fått hvitvaskingsloven av 2018.
Uttalelsene i forarbeidene til 2003-loven gir en for svak beskyttelse av advokaters taushetsplikt anno 2019. Å pålegge advokater rapporteringsplikt om forhold som er fremkommet når advokaten gir «konkrete råd om hva klienten bør gjøre eller vurdere handlingsalternativer opp mot hverandre», og om «opplysninger som fremkommer under kontraktsforhandlinger», er uforenlig med borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand som er vernet i EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. For øvrig er avgrensingene det gis uttrykk for i forarbeidene basert på kasuistikk, og umulige å operasjonalisere.
Eriksen mener at lovutvalget som utarbeidet forslag til ny hvitvaskingslov, har videreført rettsoppfatningen fra 2003-loven. Dette forankres i én setning fra forarbeidene: «Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra rapporteringsplikt for advokater med enkelte språklige endringer… …Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring» (NOU 2016:27 s. 116 annen spalte).
Jeg var leder av utvalget. Det utvalget skriver her, er at rettsoppfatningen fra 2009-loven videreføres. Herunder hvordan unntaket fra rapporteringsplikt for advokater allerede etter 2009-loven måtte tolkes i samsvar med EMK artikkel 8. Dommen Michaud mot Frankrike fra 2012 er her sentral. Den omtales i lovforarbeidene på s. 117-118. Den slår fast at borgernes rett til konfidensiell korrespondanse med advokat har et sterkt vern etter EMK artikkel 8.
Hvordan var så forholdet mellom advokaters taushetsplikt og rapporteringsplikt etter 2009-loven, og hvordan løses spørsmålet etter någjeldende lov? Utvalget drøftet spørsmålet grundig (NOU 2016:27 s. 115-119). Konklusjonen på drøftelsen kan sammenfattes kort slik: Advokaters unntak fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven har samme innhold som bevisforbudsreglene i straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5.
Å legge til grunn at advokaters rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven gir et mindre vern av borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand enn det som følger av prosesslovgivningen, vil være uforenlig med det vern Høyesterett har oppstilt for borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand etter Grunnloven § 102, og de begrensinger som følger av EMK artikkel 8.
For øvrig - pragmatisk og uavhengig av Grunnlov og EMK - kan man ikke med rimelighet hevde at advokater skal ha rapporteringsplikt ved mistenke om at en klient har hatt befatning med utbytte av straffbar handling etter hvitvaskingsloven, men taushetsplikt om at en klient har begått grov kriminalitet som drap, voldtekt og terror etter prosesslovene.
Dermed er grensene for advokaters rapporteringsplikt (og -rett, jf. straffeloven § 211) sammenfallende med Høyesteretts avgrensing av «den egentlige advokatvirksomhet - juridisk bistand og rådgivning i og utenfor prosess».
Innholdet i dette begrepet er utviklet og presisert av Høyesterett i en rekke avgjørelser, se bl.a. Rt. 2008 s. 645, Rt. 2010 s. 1638, Rt. 2012 s. 868, Rt. 2012 s. 1601, Rt. 2012 s. 1639, Rt. 2014 s. 297, Rt. 2014 s. 773, HR-2018-104-A, HR-2018-699-A og HR-2018-2403-A.
Etter dette har advokater en klart begrenset rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven. Informasjon som advokaten har fått tilgang til ved rettslig rådgivning, verken kan eller skal advokaten rapportere til myndighetene. Derimot har advokater rapporteringsplikt om informasjon vedkommende har fått ved oppdrag som ligger utenfor den egentlige advokatvirksomhet.
Som eksempler kan nevnes når advokat driver eiendomsmegling, formuesforvaltning (HR-2018-2403-A avsnitt 32), og når advokat åpner konti, fremskaffer kapital, oppretter selskaper og gjennomfører transaksjoner for en klient, uten at det gis rettslig rådgivning. Verken departementet eller Stortinget hadde merknader til utvalgets drøftelse av advokaters rapporteringsplikt. Etter alminnelige rettskildeprinsipper har da utvalgets redegjørelse for avveiningen slik rettskildemessig vekt at den må legges til grunn som gjeldende rett.
På denne bakgrunn bør Tilsynsrådet i sin veileder ta ut henvisningene til forarbeidene til 2003-loven og den rettsoppfatning det her gis uttrykk for. Veilederen bør knytte an til å presisere rettsoppfatningen som kommer til uttrykk i lovforarbeidene til någjeldende lov (NOU 2016:27 s. 115-119).
Om adgangen til taushetsbelagte opplysninger
Eriksen uttaler at det er ille at jeg etterlater inntrykk av at Tilsynsrådet bare har adgang til informasjon underlagt taushetsplikt på advokatens hånd dersom det er «strengt nødvendig». Han omtaler dette som «professorens lære».
At det gjelder grenser for inngrep i borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand er ikke noe jeg har funnet på. Det følger av Høyesteretts tolking av Grunnloven § 102, tolket i lys av EMK artikkel 8. Nærmere bestemt har Høyesterett fremholdt at myndighetenes inngrep i retten til konfidensiell rettslig bistand må være forholdsmessig. For at inngrepet skal være forholdsmessig, kreves det blant annet at inngrepet ikke går lengre enn nødvendig, og at det må være forholdsmessig/proporsjonalt i snever forstand (bl.a. Rt. 2014 s. 1105; HR-2018-104-A og HR-2018-699-A).
Advokatforskriften § 4-5 annet ledd har slik ordlyd: «Enhver advokat plikter å gi de opplysninger som er nødvendige for Tilsynsrådets kontroll uten hinder av taushetsplikt.» Merk også at etter hvitvaskingsloven § 46 har Tilsynsrådet rapporteringsplikt til Økokrim ved mistanke om hvitvasking. Dersom Tilsynsrådets rettsoppfatning skal legges til grunn, har de altså tilgang til alt av informasjon som finnes hos en advokat, som rådet selv anser som nødvendig å se i kontrolløyemed. Hvis Tilsynsrådet i denne taushetsbelagte informasjonen skulle komme over forhold som gir mistanke om hvitvasking, rapporterer de det til Økokrim.
En materiell regel som gir myndighetene slik ubegrenset adgang til å gripe inn i en interesse som er vernet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, er uforenlig med et krav om at inngrep ikke skal gå lengre enn nødvendig, og at inngrepet må være proporsjonalt.
Advokatforskriften § 4-5 må - på samme måte som etter hvert et ganske stort antall inngrepshjemler i norsk rett - tolkes innskrenkende i lys av de overordnede rettsnormene.
I NOU 2015:12 s. 39-40 og s. 44-47 gjør et enstemmig utvalg rede for dette synet. Det foreslås også hvordan tilsyn ved advokatkontor bør reguleres. Ved høringen var det kun Tilsynsrådet som var kritisk til utvalgets forslag. Essensen i kritikken var at «utvalgets forslag til regler om gjennomføring av tilsyn med advokater vil svekke effektiviteten i tilsynet med advokater, herunder muligheten til å følge opp kritikk fremsatt i FATF-rapporten vedrørende Tilsynsrådets gjennomføring av tilsyn».
Departementet valgte ikke å gjøre endringer i tilsynsregimet for advokater, fordi tematikken mest hensiktsmessig bør undergis en samlet behandling ved oppfølgningen av NOU 2015:3 Advokaten i samfunnet i Justis- og beredskapsdepartementet (Prop. 40 L (2017-2018) s. 137-138).
Trussel om tilbakekall
Eriksen fremholder at advokater som velger å følge «professorens lære» i verste fall risikerer tilbakekall av sin advokatbevilling i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 3. Skriftlige og direkte trusler fra den utøvende makt av slik karakter og slikt kaliber, er heldigvis uvanlig, og langt utenfor norsk tradisjon ved myndighetsutøvelse.
Frem til lovgiver har vurdert og gitt regler for forholdet mellom Tilsynsrådets tilsyn ved advokatkontor og borgernes rett til konfidensiell rettslig bistand, må regelverket tolkes og utøves slik at det er i samsvar med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. På grunn av Tilsynsrådets rettsoppfatning og holdning, er en konfrontasjon uunngåelig dersom Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 skal respekteres.
En mulighet er at ett eller flere advokatkontorer, med tilstrekkelige økonomiske ressurser og tilstrekkelig mot, ved tilsyn bestrider Tilsynsrådets rettsoppfatning. Det blir så opp til Tilsynsrådet om det skal settes makt bak truslene, slik at man får en avklaring i domstolene.
At norske domstoler skulle akseptere et system som gir Tilsynsrådet fri tilgang til opplysninger de anser som nødvendige for å gjennomføre tilsyn, og som gir Tilsynsrådet en plikt til å oversende slik informasjon til Økokrim ved mistanke om hvitvasking, er utenkelig. Det er en fremgangsmåte som ignorerer kravene til nødvendighet og forholdsmessighet ved myndighetenes inngrep i retten til konfidensiell rettslig bistand etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.
