– Spinnvilt at vi ikke får innsyn i myndighetenes forholdsmessighetsvurderinger av koronatiltakene

Lovligheten av myndighetenes smitteverntiltak har vært tema for debatt gjennom hele pandemien, og særlig i akademia har skepsisen versert blant flere.

I forrige uke valgte bystyret i Bergen å snu i sin beslutning om å innføre strengere lokale tiltak enn det FHI hadde vurdert som nødvendig på nasjonalt nivå, som følge av massiv kritikk blant annet fra professor Hans Fredrik Marthinussen og Eirik Holmøyvik ved Det juridiske fakultet i Bergen, som mente tiltakene var ulovlige.

– Regjeringen mangler skriftlige vurderinger

For at det skal kunne iverksettes slike tiltak, kreves det etter smittevernloven § 1-5 at de aktuelle tiltakene er forholdsmessige sett i lys av smittesituasjonen. Er ikke tiltaket forholdsmessig, er det heller ikke lovlig.

Flere ganger er det blitt stilt spørsmål ved regjerningens prosess i forbindelse med disse vurderingene.

– En av mine virkelig store kjepphester er at vi får for lite dokumentasjon og innsyn i regjeringens egne vurderinger etter rapportene fra Folkehelseinstituttet og Helsedirektoratet. For at vi jurister skal kunne gjøre jobben vår, er det helt avgjørende at det er offentlighet rundt de forholdsmessighetsvurderingene som ligger bak de inngripende smitteverntiltakene, sier Marthinussen.

– Pressens vaktbikkjerolle svekkes

Han mener også det blir vanskelig for pressen å forberede seg og stille kritiske spørsmål til myndighetenes håndtering av smittesituasjonen, dersom regjeringen ikke spiller med åpne kort og sørger for åpenhet rundt grunnlaget for avgjørelsene i forkant av pressekonferansene.

– Det er mulig de ønsker å beskytte seg mot kritikerne, men jeg synes ikke det er et legitimt hensyn i et demokrati i den situasjonen vi er i nå. Det er rett og slett spinnvilt at vi ikke får vite noe om hva som foregår i disse møtene og hvilke vurderinger som blir gjort, påpeker Marthinussen.

Også professor Hans Petter Graver ved Det juridiske fakultet i Oslo mener mangelen på offentlige opplysninger er problematisk.

– Når saksbehandlingen og prosessen er så lukket, blir det nærmest umulig å etterprøve om tiltakene faktisk er forholdsmessige. Det er mulig forholdsmessighetskravet er oppfylt, men vi får ikke nok informasjon til å vurdere om dette faktisk er tilfelle, forklarer Graver.

– Skylder på tidsnød

Han peker samtidig på utfordringene ved det han mener nærmest kan virke som en omgåelse av høringsreglene i forvaltningsloven, når regjeringen fatter vedtak om endringer i Covid 19-forskriften.

Utgangspunktet etter forvaltningsloven § 37 er at offentlige og private institusjoner som berøres av den aktuelle forskriften, skal gis anledning til å uttale seg før det gjøres endringer. Regjeringen kan likevel unnlate å sende forskriften ut på høring dersom dette ikke er praktisk mulig, for eksempel fordi det haster å få den gjennomført.

– Jeg har helt fra begynnelsen av pandemien kritisert selve prosessen fordi den organiseres på en slik måte at regjeringen hele tiden får tidsnød med å sette inn nye tiltak. Dette begrunnes jo med variasjoner i smitten, plutselig forhøyet smittespredning og stadige mutasjoner, men etter mitt syn burde prosessen vært organisert slik at de kunne vært mer i forkant, og dermed også vil ha mulighet til å følge de vanlige høringsreglene, sier Graver.

– Utfordrer demokratiet

Han er bekymret for at den demokratiske forankringen svekkes når prosessen organiseres på denne måten.

LES OGSÅ: - At det var Helsedirektoratet, og ikke Kongen i statsråd som vedtok å stenge ned Norge, er et brudd på Grunnloven, mener jussprofessor

- Man tar ofte hensyn til dem som synes ting er aller farligst

– Nå som vi nærmer oss to år med pandemi, burde regjeringen vært flinkere til å utarbeide handlingsplaner for ulike scenario på forhånd. Da vil man også være bedre rustet for å oppfylle høringskravet etter forvaltningsloven, og dermed sikre den demokratiske legitimiteten.

– For eksempel kunne de redegjort for hva de ville gjort dersom det kommer nye mutasjoner – hvilke deler av samfunnet som er viktigst å skjerme, og hvilke deler vi kan tillate å stenge ned. De kunne også planlagt alternative måter å håndtere situasjonen på og gjort vurderinger av hvordan kapasiteten i helsevesenet kan økes, forklarer han.

Hvem kontrollerer staten?

Marthinussen opplever at kritikken mot regjeringen i liten grad blir tatt på alvor.

– Mitt inntrykk er at de sjeldent har vært villige til å gjøre endringer som følge av kritikk, og at myndighetene stort sett får holde på relativt uendret og uten at noen kan gripe inn. Domstolene har også vært forsiktige med å stikke for mange kjepper i hjulene nå som vi faktisk har vært i en krisesituasjon. Så vi har jo absolutt en begrenset rettsstatlig beskyttelse i dag, sammenlignet med det vi vanligvis har, mener han.

Også Graver er skeptisk til mangelen på kontrollmekanismer overfor myndighetene.

– La oss si at regjeringen bryter både smittevernloven og forvaltningsloven, og eventuelt også griper inn i våre grunnlovfestede rettigheter: I en slik situasjon har vi egentlig ingen effektive mekanismer som gjør at vi får håndhevet disse reglene overfor myndighetene. I mange tilfeller har vi ingen virksom parlamentarisk kontroll med hva de driver med, samtidig som rettsapparatet heller ikke har vært giret for å håndtere eventuelle søksmål som følge av koronarestriksjonene, sier han.