Riggen Polar Pioneer mens den lå til kai i Seattle.Foto: Wikimedia Commons / Dennis Bratland
Mener RGA er altfor uspesifikk til å gi relevant veiledning til skatte- og transaksjonsadvokater
- Reglene for god advokatskikk gir mindre veiledning enn politimester Bastians kardemommelov, skriver stipendiat Trygve Harlem Losnedahl i dette innlegget, og mener Advokatforeningen må lage egne retningslinjer for skatte- og transaksjonsrådgivning.
Dagbladet
tok nylig opp igjen min kritikk av at Advokatforeningen ikke vil utarbeide
etiske retningslinjer for skatterådgivning. Bakgrunnen var utgivelsen av boken
«Skjult» om skatteparadiser,
kapitalflukt og hemmelighold.
Dette er et innlegg som gir uttrykk for skribentens meninger.
I sitt svar til Dagbladet sier Advokatforeningens
leder Jon Wessel-Aas at han ikke ser behovet, og savner at jeg påpeker konkrete
eksempler på hva som ikke fanges opp av Regler for god advokatskikk. La meg
gjøre et forsøk.
Annonse
Skatterettslige gråsoner
Transaksjonen av riggen
Polar Pioneer i den etter hvert gamle Transocean-saken er godt egnet til
illustrasjon av skatteetiske dilemmaer og RGAs tilkortkommenhet.
For det første
ga transaksjonen oss et ganske sjeldent tilfelle med to rettskraftige dommer
med motstridende tolkninger av skatterett. Hva som egentlig var riktig
juss vil vi ikke få noe svar på, men vi vet at det var skatterettslig usikkerhet,
og uklare regler vil oftere by på etiske utfordringer enn helt klare regler.
For
det andre ble alle tiltalte frifunnet på alle punkter, og meg bekjent har ingen
påstått at de tiltalte eller andre involverte rådgivere opptrådte i strid med
profesjonsetiske normer. Det var Økokrim som opptrådte i strid med
profesjonsetiske normer (se Riksadvokatens
evalueringsrapport, blant annet side 75).
Riggen Polar Pioneer var leid ut av et selskap i
Transocean-konsernet til Hydro for å gjøre arbeid i norsk farvann. Riggen ble
en kveld i mai 1999 tauet ut i britisk farvann. Rett over midnatt ble den overdratt
fra selskap A til B, B til C og C til D, og så leid tilbake fra D til C. Alle
selskapene var i Transocean-konsernet.
Etter omtrent åtte timer ble riggen
tauet tilbake til norsk farvann og fortsatte arbeidet for Hydro, men med ny
kontrakt mellom C og Hydro. (For nærmere detaljer se TOSLO-2011-191007 pkt. II
eller Riksadvokatens evalueringsrapport, pkt. 2.2.1).
I retten om gevinstbeskatning
Et formål med denne
transaksjonen var å slippe å skatte til Norge av gevinsten ved salget av
boreriggen. Norske skattemyndigheter mente riggsalget måtte gevinstbeskattes i
Norge, mens Transocean mente Norge ikke kunne skattlegge gevinsten siden den var
realisert utenfor norsk skattejurisdiksjon.
Myndighetene vant saken i Stavanger
tingrett i 2005, hvor Transocean også ble ilagt tilleggsskatt på 30 prosent, cirka 250
millioner kroner. Dommen er rettskraftig.
I den senere straffesaken i samme
kompleks mot flere rådgivere og Transocean-selskaper, kom spørsmålet opp igjen,
fordi en tiltalepost gjaldt riggforholdet. Dommerne delte seg i flertall og
mindretall. Flertallet la til grunn en annen rettslig forståelse av
gevinstbeskatningsspørsmålet enn Stavanger tingrett, og frikjente derfor de
tiltalte. Dommen, som ble avsagt av Oslo tingrett i 2014, er også rettskraftig.
Uenigheten sto primært om overdragelsen skulle periodiserer før eller etter uttauingen,
og subsidiært gjennomskjæring ved skattemessig omgåelse.
Advokatetiske dilemmaer
La oss si at jeg som advokat
i 1999 fant ut at denne transaksjonsmodellen for rigger (og kanskje for andre mobile
formuesobjekter) kunne lede til null gevinstbeskatning i Norge for en rekke
selskaper, men at etter min vurdering var det så vidt mer sannsynlig med
motsatt resultat etter andre fortolkninger eller skatterettslig gjennomskjæring.
Hvordan skulle jeg anvendt RGA 1.2 om å «fremme rett og hindre urett» og å ivareta
mine klienters interesser «innenfor lovens ramme og etter beste evne»? RGA 1.2
hadde dette sentrale innholdet også i 1999.
Ville RGA 1.2 stå i veien for at jeg kontaktet eksisterende
klienter for å presentere transaksjonen som et skatterettslig veddemål det kunne
være økonomisk lønnsomt å ta? Ville det gjort forskjell om jeg mente det bare
var rundt 20-30 prosents sjanse for å slippe gevinstbeskatning med transaksjonen? Eller
om dette ikke var eksisterende klienter, men noen jeg «cold callet»?
Tie om uttauingsmulighet?
Hva om jeg ikke tok initiativ, men et riggselskap kom til firmaet
med oppdrag om å foreta en konserngjennomgang med sikte på å spare skatt og
avgift. Ville det vært i strid med plikten til å ivareta klientinteressen etter
beste evne å holde tyst om uttauingsmuligheten, siden dette var informasjon
klienten potensielt kunne bruke til å spare mye skatt?
Ville det tvert imot vært
å fremme urett i strid med RGA 1.2 å opplyse om denne usikre transaksjonsmodellen
når selskapet ikke hadde gitt noen kommersiell begrunnelse for et konserninternt
riggsalg?
Vi kan legge til eksempelet at min erfaring med myndighetenes
kontroll og ressursprioriteringer tilsa at klienten høyst sannsynlig ville slippe
unna, selv om jeg mente jussen mest sannsynlig tilsa gevinstbeskatning i Norge.
Ville dette påvirket vurderingene etter RGA 1.2? Hadde jeg vært pliktig etter
RGA 1.2 etter beste evne å dele min erfaring om myndighetenes kontrollpraksis, siden
dette ville være relevant for klientens vurdering? Ville det gjort noen
forskjell etter RGA 1.2 om jeg rådet klienten til å gjennomføre transaksjonen,
ikke bare opplyste nøkternt om muligheten og risikoene?
En siste vri. Klienten spør: «Hvis vi tar sjansen, er det
noe vi kan gjøre for å redusere risikoen for at skattemyndighetene prioriterer
denne transaksjonen?»
Ville det vært i tråd med eller i strid med RGA 1.2 å opplyse
om – eller også råde om å benytte – jurisdiksjoner med høy grad av hemmelighold
og uten informasjonsutvekslingsavtaler med Norge? Har det advokatetisk relevans
om jeg fremsatte rådet skriftlig eller bare muntlig i et møte?
RGA gir ikke veiledning
Jeg vet ikke hvilke
løsninger på de skisserte dilemmaene som vil være innenfor eller utenfor RGA
1.2. Hva vil «fremme rett» eller «hindre urett»? Hvordan avpasse plikten til
etter beste evne å ivareta klientens interesse i å betale lite skatt mot å
hindre en høyst usikker urett? Hvor usikker kan man være om jussen før et råd
vil være utenfor «lovens ramme»?
Kanskje blottlegger jeg bare min egen mangel på innsikt i
skatterådgivning og advokatetikk, og i så fall er jeg mer enn villig til å bli
opplyst. Jeg tror dilemmaene er reelle og veldig vanskelige, og jeg tror også
at RGA er altfor uspesifikk til å gi relevant veiledning.
I tillegg til å være
vag, pålegger RGA 1.2 ofte advokaten å ivareta motstridende interesser;
klientens interesse i å betale litt skatt, og å hindre urett i gråsonene – hva
nå det er som egentlig er riktig juss i den konkrete gråsonen.
Problemet
med RGA er altså ikke at skatte- og transaksjonsrådgivning formelt sett faller
utenfor. Problemet er at den gir mindre veiledning enn politimester Bastians kardemommelov.
Jeg misunner ikke transaksjons- og skatteadvokatene å måtte ta disse etiske vurderingene
med så lite hjelp fra reglene.
Skatt og transaksjoner er ikke som annen juss
Man kan
innvende at rettslige gråsoner skaper advokatetiske dilemmaer på alle
rettsområder, så hvorfor bør akkurat skatte- og transaksjonsrådgivning ha egne
retningslinjer?
For det første har Advokatforeningen mange ganger erkjent behovet
for mer spesifikke retningslinjer og anbefalinger, og har laget dette for blant
annet sjøulykker, granskninger, styreverv og bistandsadvokater. Hvorfor ikke
for skatt- og transaksjoner?
For det andre, og her er jeg på litt tynn is, er
mitt inntrykk at det er særlig mange uavklarte juridiske vurderinger i skatterett
fordi det oftere involverer mange jurisdiksjoner og fordi det oftere er generelle
regler som må anvendes på en uendelig variasjon av tilfeller i virkeligheten.
For
det tredje skjer det meste av skatte- og transaksjonsrådgivning i forkant, i
motsetning til for eksempel vurderinger av søksmålsrisiko som gjerne skjer på
et tidspunkt den relevante hendelsen har inntrådt.
For det fjerde er det få
områder, om noen, hvor advokater (og andre transaksjonsrådgivere) spiller en rolle
som bidragende til et stort samfunnsproblem, som bl.a. påpekt av organer i FN og OECD.
Avhengige av tillit
For det femte er det i den bredere transaksjonsjussen, som skatt er uløselig tilknyttet,
større risiko for advokatenes bidrag til kriminelle handlinger. Dette siste har
nylig blitt tatt opp av Økokrim, og Jon Wessel Aas kommenterte blant annet her
i Advokatbladet:
«Advokater og advokatens rolle i rettstaten er helt avhengige av samfunnets
tillit, akkurat som de øvrige aktørene og deres roller. Ingenting er mer
ødeleggende for den tilliten enn at advokater, bevisst eller ubevisst, bidrar
til kriminalitet.»
Jeg er helt enig med han. Et lite grep er å gjøre et
forsøk på å lage nærmere etiske retningslinjer for skatte- og transaksjonsrådgivning.