- Betydelige utfordringer med private granskninger

Etter en omfattende høringsrunde, ble Advokatforeningens nye retningslinjer for private granskninger vedtatt i hovedstyret den 2. juni 2023. 

I forhold til de gamle reglene fra 2011 (RPG 2011) representerer de oppdaterte retningslinjene utvilsomt et kvantesprang. I årene forut for vedtakelsen av de nye reglene, gjennomførte Arbeidsforskningsinstituttet (AFI) et omfattende forskningsprosjekt, finansiert av LO, hvor en rekke rapporter etter såkalte «faktaundersøkelser» av varsler i psykososiale saker, ble gjennomgått. 

Forskerne avdekket i den forbindelse et bekymringsfullt nivå av svakheter når det særlig gjelder metode- og rettssikkerhetsspørsmål.

AFIs rapport, som ble publisert i en fagfellevurdert bok (Faktaundersøkelser – et «hybrid konfliktvåpen» på norske arbeidsplasser: En refleksiv studie, Gyldendal), var sentral for flere av de høringsuttalelsene som ble innlevert til det første utkastet til retningslinjer, som heldigvis ble betydelig korrigert etter høringsrunden.

- Betydelige utfordringer og uavklarte spørsmål

For de av oss som arbeider på dette forholdsvis «nye» feltet i skjæringspunktet mellom tradisjonell arbeidsrett, varsling og granskning, er erfaringen så langt at det fremdeles eksisterer betydelige utfordringer og spørsmål som ikke ser ut til å være tilstrekkelig avklarte.

I møte med advokatkollegaers undersøkelsesprosesser, overraskes man dessverre av hvor ulike oppfatningene synes å være av retningslinjenes innhold og virkeområde.

For advokatbransjen har granskninger og tilstøtende oppdrag utvilsomt stor økonomisk verdi. Samlet pålegger dette oss et ansvar som vi må kunne forvalte på en forsvarlig måte. Dette krever stadig kompetanseheving, bevissthet og en åpen og lærende debatt.

- Uten rettslig kontroll

Formålet med denne artikkelen er å belyse noen av de utfordringene vi mener det er kritisk å diskutere og avklare. Det er betydelig rettssikkerhetsrisiko for de berørte i undersøkelsessaker. Dersom omfattende undersøkelser eller granskninger utføres uten tilstrekkelig kunnskap, prinsipper og metode, kan det få større konsekvenser for de berørte enn en domstolsprosess, fordi private granskingsprosesser pågår uten rettslig kontroll.

Terskelen for å bringe en sak som har vært gjenstand for en omfattende granskning/undersøkelse inn for retten, kan bli særlig høy for berørte som mangler medlemskap i en fagforening med ressurser og vilje til å forfølge en sak man mener er rettsstridig håndtert. 

LES OGSÅ: - Granskninger er et fantastisk forretningsområde for advokater, men kan utgjøre et kjempestort rettssikkerhetsproblem

Mener granskningsinstituttet må profesjonaliseres

Den eller de berørte kan også ha blitt langvarig syk som følge av varslingssaken og den etterfølgende undersøkelses- eller granskningsprosessen. Belastningene kan være store, både for den berørte varsler eller omvarslede. 

Også arbeidsmiljøer kan bli skadelidende. Det eksisterer heller ikke alltid et rettsgrunnlag for å forfølge en sak som har vært gjenstand for undersøkelse/granskning i domstolen.

-  Behov for felles forståelse

Klarere og mer oppdaterte Retningslinjer for private granskninger synliggjør nå behov for standardisert opplæring og utvikling av en felles, faglig forankret metodikk, herunder en felles forståelse av Retningslinjene for private granskninger.

I tillegg er det nødvendig å diskutere behovet for et klage- og/eller konfliktløsningsorgan.

I denne artikkelen er temaet begrenset til grenseoppgangen mellom bruk av privat granskning og andre former for undersøkelser. Opplevelsen er at det hersker full forvirring om når en undersøkelse gjennomføres som en privat granskning i henhold til retningslinjene, og når det kan ytes ordinær advokatbistand til en klient som gjennomfører sin egen, interne undersøkelse, uten at retningslinjene følges.

Granskning som ekstraordinært tiltak

Som det kommer frem av del I i Retningslinjene for private granskninger, er en granskning en spesifikk form for undersøkelse som innebærer en innsamling av fakta på bakgrunn av relevante bevis, med sikte på å avdekke årsaksforhold. 

På bakgrunn av disse, identifiseres aktuelle virkemidler som kan bringe en virksomhet i samsvar med relevant lovgivning og regelverk, samt forebygge lignende hendelser eller forhold i fremtiden.

Omfattende undersøkelser eller granskninger foregår nå ofte som ledd i arbeidsgivers aktivitetsplikt etter arbeidsmiljøloven § 2A-3 (1), som krever en tilstrekkelig undersøkelse av et mottatt varsel. 

Denne plikten tolkes dessverre ofte for langt. Den krever for eksempel ikke at arbeidsgiver tar standpunkt til hvorvidt det foreligger et «kritikkverdig forhold». Det er tilstrekkelig at det avdekkes forhold som må håndteres, for eksempel i det kollektive sporet mellom partene i arbeidslivet, eller i vernesporet.

- Misforståelse får ofte alvorlige konsekvenser

Denne misforståelsen får ofte alvorlige konsekvenser, spesielt der det er varslet om psykososiale arbeidsmiljøforhold. Stadig oftere synes kritikk av organisatoriske arbeidsbetingelser å bli omgjort til påstander om enkeltpersoners utilbørlige adferd.

Spørsmål om arbeidsmiljøers felles utfordringer, det være seg mål og resultatstyrings- og ledelsessystemer, nedbemanninger, ledelseskultur med videre, omgjøres til saker om mobbing og annen trakassering. 

Forskyvningen av fokus har gjort at atferdspsykologien har fått et altfor stort gjennomslag. De høyst diskutable premissene for denne tradisjonen, som ofte ukritisk legges til grunn når påstander om kritikkverdig adferd granskes, får vi komme tilbake til i en senere artikkel.

Allerede i kommentarene til Retningslinjene for private granskninger av 2011, ble det presisert at granskning er et ekstraordinært tiltak.

- Begynner å få betydning i rettspraksis

I de oppdaterte Retningslinjene for private granskninger omtales nå private granskninger som «en særskilt type advokatoppdrag». Spesielt ved undersøkelser av psykososiale forhold/arbeidsmiljø, har det betydning hvorvidt alternative tiltak er forsøkt før det ble iverksatt større undersøkelser/granskning. 

Dette er et forhold som begynner å få betydning i rettspraksis, der ansvaret for unødvendig konflikteskalering for eksempel fikk betydning i blant annet «Tine-dommen».

Det antas at dette også er forhold som kan få betydning for advokatansvaret, for eksempel der større undersøkelser/granskninger iverksettes på arbeidsgivers vegne, uten at man har vurdert mindre inngripende – og mer ordinære tiltak.

Dessverre møter vi stadig arbeidsgivere som ikke synes å ha en klar formening om hvorfor de i det hele tatt iverksatte granskning eller annen større undersøkelse, hva de skal bruke den til, og hvordan den skal benyttes. 

Et eksempel fra rettspraksis, er den såkalte «AOF-dommen» (19-085033TVI-OTIR/02) fra 2019, hvor en oppsigelse ble underkjent og en rapport fra en undersøkelse satt til side, fordi arbeidsgiver ikke foretok en selvstendig vurdering av rapporten etter undersøkelsen. 

En rapport etter en faktaundersøkelse, ble også indirekte «overprøvd» i den ovennevnte «Tine-dommen», hvor lagmannsretten sendte en temmelig klar melding om at en konflikt burde vært løst på en annen måte, enn ved hjelp av en såkalt «faktaundersøkelse», fordi man da trolig ville ha forhindret unødig konflikteskalering.

- Kunnskap å hente

En gransking i en sak om arbeidsmiljø/psykososiale forhold, er et så inngripende tiltak at det fordrer en grundig vurdering i forkant, opp mot alternative virkemidler.

For advokater er det her mye kunnskap å hente fra blant annet organisasjonspsykologien og -sosiologien. Det handler om menneskets reaksjoner i ulike situasjoner, organisasjonskulturer, styrings- og ledelsessystemer med videre.

Forskjellen mellom organisatoriske og individuelle årsaksfaktorer og ikke minst; maktrelasjoner og dimensjoner. Slik kunnskap gir verktøy til å gjennomføre gransking på en klok måte, hvor man forstår hva man skal se etter, og kunne forstå det man ser. I motsatt fall, kan en gransking medføre økt risiko for konflikteskalering, med de konsekvensene det kan få.

En viktig læring som deltakere i interdisiplinær dialog, er at konflikter og andre utfordringer i et arbeidsmiljø, med få unntak, kan føres tilbake til organisasjonsmessige forhold.

- Må inn på et annet spor

I rapporter etter undersøkelser/granskning av arbeidsmiljøforhold, ser vi likevel sjelden spor av analyse av organisasjonsmessige årsaksforhold. Isteden blir faktum dekontekstualisert. 

Langvarig uenighet i forbindelse med nedbemanninger, ansattes rett til medvirkning med videre, omgjøres til spørsmål om partenes adferd i et bestemt møte eller andre situasjoner hvor saken har vært diskutert. 

Det få synes å forstå, er at det nettopp er denne atferden, og ikke saksforholdet i seg selv - altså de organisasjonsmessige arbeidsbetingelsene - som gjøres til gjenstand for gransking

Diskusjonen om hvorvidt varsler om kritikkverdige forhold i arbeidsmiljøet (de såkalte psykososiale arbeidsmiljøsakene) fra arbeidsmiljølovens kap. 2A om varsling i forbindelse med implementering av EU sitt varslingsdirektiv som er avgrenset mot arbeidsmiljøsaker, må inn på et annet spor. 

Arbeidstilsynets konfliktmodell

Bakgrunnen for debatten er nettopp erfaringene med de ressurskrevende konfliktene som ofte oppstår som følge av ukritisk gjennomføring av omfattende undersøkelser, hvor de berørte ikke har opplevd å få sitt rettsvern ivaretatt. 

En slik risiko er også forutsatt i Arbeidstilsynets konfliktmodell:

Modellen viser at det er en reell risiko for at en konflikt/sak som befinner seg på «gult nivå», og som dermed har gode forutsetninger for å finne sin løsning ved hjelp av tiltak på dette nivået, vil kunne eskalere til rødt nivå ved gjennomføring av en gransking/undersøkelse som ikke ivaretar en høy rettsvernsstandard, og som mangler kompetent fokus på konfliktprevensjon- og håndtering.

- Helseskadepotensial

I takt med at kunnskaps- og regelutviklingen når rettspraksis, vil dette stille tilsvarende krav til de advokater (og andre) som utfører granskinger eller yter alminnelig advokatbistand på dette feltet. 

Selv om hovedverneombudet i Norske Shell- saken (19-091462TVI-ROMS) (av prosessuelle grunner), ikke nådde frem med sitt søksmål mot arbeidsgiver, uttalte retten der at gjennomføringen av faktaundersøkelsen i saken, hadde helseskade-potensial. 

Det er grunn til å tro at dette er et perspektiv som vil bli stadig mer relevant, og som vi kommer til å møte i domstolene fremover.

Det er et tungt ansvar som påhviler oss som tilbringer mesteparten av arbeidshverdagen på dette feltet. Relevante alternativ må nå vurderes grundig, før det trykkes på «granskningsknappen». 

Det må gis adekvat informasjon til oppdragsgiver, og gransknings- og undersøkelser må være forankret i virksomheten, hos arbeidslivets parter, representanter og samarbeidsorgan der slike finnes.

Et spørsmål her, er om det generelt er god nok, og enhetlig nok kompetanse, både på hva som eksisterer av relevante alternativ til en omfattende granskningsprosess, og ikke minst for rigging av en granskningsprosess der hvor psykososiale forhold er granskningsgjenstanden.

De nye retningslinjene har etter vår vurdering potensial til å bidra til dette, men da må bransjen være enige om når, og hvordan, de skal følges.

Forholdet til andre former for undersøkelser og juridisk bistand

Ovenfor har temaet vært spørsmålet om å i det hele tatt iverksette en omfattende undersøkelse/granskning. Spørsmålet her, er når retningslinjene i Retningslinjer for private granskninger kommer inn som en standard som vi som advokater plikter å etterleve.

Forholdet mellom en uavhengig, privat granskning som nå er definert i Retningslinjer for private granskninger, og andre former for undersøkelser, oppleves fremdeles å være et uklart spørsmål for mange. 

AFIs tidligere nevnte forskningsprosjekt, gjaldt såkalte «faktaundersøkelser», basert på en metodikk som har vist seg å mangle et entydig innhold. I forbindelse med forskningsprosjektet, ble både Psykologforeningen og Advokatforeningen spurt om sine syn på bruken av slike «faktaundersøkelser». 

Det kommer frem i AFIs bok at mens Psykologforeningen aldri svarte på forskernes henvendelse, så svarte Advokatforeningen at advokater ikke lenger skulle kunne drive med den formen for undersøkelser.

- Skal ikke drive med faktaundersøkelser

Advokatforeningens medlemmer skal altså ikke lenger drive med «faktaundersøkelser», noe som har vært vanlig de senere år, særlig ved undersøkelse av varsler om arbeidsmiljøforhold. 

Dersom advokater skal gjøre omfattende, uavhengige undersøkelser, skal disse følgelig gjennomføres i henhold til reglene i Retningslinjer for private granskninger. I forbindelse med AFIs forskningsprosjekt, fikk man altså en viktig avklaring av hvilken rettsvernstandard som skal etterleves når advokater gjennomfører uavhengige undersøkelser av et visst omfang.

I forordet til retningslinjene (RPG), understrekes det at de bygger på grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, og at de derfor også bør anvendes i private granskninger som foretas av andre yrkesgrupper. 

Det vises til at etterlevelse av retningslinjene kan bidra til å sikre en forsvarlig og god gjennomføring av granskninger. Formelt var dette sårt trengte avklaringer å få, og man har følgelig sett frem til en annen forutberegnelighet i særlig varslingssaker, hvor arbeidsgivers aktivitetsplikt er utløst, jf. aml. § 2A-3 (1), og det er behov for å gjennomføre en undersøkelse av et visst omfang.

Det presiseres at undersøkelsesplikten etter § 2A-3 (1), ikke innebærer noe automatisk krav til å iverksette en privat granskning. En arbeidsgiver kan gjennomføre betydelig enklere undersøkelser enn det for å avdekke og bringe mulige kritikkverdige forhold til opphør.

- Definerer seg bort fra retningslinjene

I det praktiske advokat- og granskningslivet, har det imidlertid vist seg å ikke være så enkelt. Der advokater kommer inn i saker med et visst alvor og kompleksitet og man tror at RPG vil bli fulgt i den aktuelle undersøkelsen som skal gjennomføres, opplever man isteden ofte at oppdraget defineres til å kun innebære «bistand til egen klient», og at man dermed definerer seg bort fra RPG. 

Enkelte hevder sågar at det gjøres en «uavhengig undersøkelse», til tross for at de både bistår en fast klient og ellers har definert seg bort fra reglene i RPG. Dette kan føre til lange, kostbare runder med den berørtes advokat, for å avklare hva som faktisk er undersøkelsens karakter og formål, samt hvilke krav som skal stilles til saksbehandlingsreglene for undersøkelsen.

I fravær av en klageinstans eller annen konfliktløsningsmekanisme, vil denne type uklarheter og kommunikasjon om disse, innebære risiko for konflikteskalering, fremfor den konfliktløsning som bør være formålet med å gjennomføre en granskning eller annen form for undersøkelse.

- Oppdrag ligner til forveksling på  «faktaundersøkelser»

På den ene siden, er det rett at en advokat kan bistå en klient som for eksempel selv gjennomfører en intern undersøkelse ved sin HR-avdeling eller lignende. Dette er isolert sett ordinær rådgivning. Ofte ser vi imidlertid at det utføres oppdrag som til forveksling ligner på tidligere tiders «faktaundersøkelser», som vi altså ikke lenger kan drive med. 

Undersøkelser av det omfang og kompleksitet som tidligere ble gjort som «faktaundersøkelser», skal altså nå gjøres som uavhengige, private granskninger, med mindre det altså kun er helt begrenset rådgivning som gis til en klient som selv utfører en intern undersøkelse.

Et spørsmål er hvor grenseoppgangen går, mellom hva som må skje som private, uavhengige granskninger etter retningslinjer for private granskninger, og hva som er akseptabelt å bistå med som ordinær rådgivning til egen klient? 

Det er her det er behov for en høyere grad av forutberegnelighet enn det som eksisterer i dag. Uansett om det er rådgivning til egen klient eller en reell, uavhengig granskning som foregår, bør både rådgivningen og egne granskningsprosesser skje på bakgrunn av rettsvernsstandarden i RPG.

Avsluttende kommentarer

I denne artikkelen har det kun vært plass til å ta opp enkelte overordnede temaer relatert til private granskninger og de reviderte retningslinjene i RPG. 

Slik vi ser det, er det også behov for å debattere en rekke andre spørsmål relatert til dette feltet. Hvert eneste punkt i RPG hadde fortjent egne artikler om de spørsmål hvert av punktene reiser. Disse kan vi komme tilbake til i senere artikler, for det er mye å gripe fatt i.

Avslutningsvis påpekes det at det viktige nå, er at Advokatforeningen holder fast i temaet og fortsetter arbeidet med å utvikle granskningsfeltet videre. 

Det bør nedsettes en egen faggruppe for granskning slik man har på andre rettsområder. Denne gruppen bør arbeide med å få på plass en egen kurs- eller utdanning, etablere et klageorgan, og identifisere andre tiltak som kan sikre en ensartet etterlevelse av RPG. 

På dette interdisiplinære feltet bør man også invitere til samarbeid med for eksempel Revisorforeningen og Psykologforeningen.

Poenget er at dersom man skal sikre at private granskninger skal ha konfliktløsende effekt, så er det avgjørende at det generelt sikres tillit til de granskningsprosessene som gjennomføres. 

Det har vært flere store saker i mediene den siste tiden som indikerer at situasjonen ennå ikke er tilfredsstillende. Advokatforeningen må derfor ta de utfordringene som eksisterer på feltet på største alvor. Det betyr at de reviderte retningslinjene kun må betraktes som et viktig, men utilstrekkelig steg i et mer omfattende arbeid med å sikre et bedre rettsvern for alle som er berørt av private granskningsprosesser.