Omkamp om internadvokaters taushetsplikt 

Våren 2024 konkluderte Hordaland tingrett med at det ikke er i strid med EØS-retten å unnta internadvokatkorrespondanse fra beslag når Konkurransetilsynet håndhever konkurransereglene i EØS-avtalen.

I 2022 gjennomførte Konkurransetilsynet bevissikring etter konkurranseloven § 25 hos KLP. Beslaget omfattet blant annet informasjon tilknyttet internadvokater i selskapet.

Konkurransetilsynet ønsket at tingretten skulle avgjøre omfanget av beslagsfriheten, og anførte at forbudet ikke omfatter internadvokater, når tilsynet håndhever nettopp EØS-konkurransereglene.

Hordaland tingrett var ikke enig i dette. I kjennelsen (THOD-2023-93091) fra Hordaland tingrett, heter det:

«I KLP har fått medhold i det prinsipielle spørsmålet om beslagsfrihet for internadvokatkorrespondanse i konkurransesaker, og har i all hovedsak fått medhold i vurderingen av om de enkelte dokumentene utgjør slik korrespondanse.»

Konkurransetilsynet varslet raskt anke til lagmannsretten. Nå har saken havnet på Gulatings bord, og Advokatforeningen har erklært partshjelp.

- Grunnleggende rettsikkerhetsgarantier

Det vil medføre en begrensning av internadvokaters taushetsplikt dersom lagmannsretten kommer til et annet resultat enn tingretten, skriver Advokatforeningen i partshjelperklæringen. 

Den peker på at saken reiser praktiske og prinsipielle spørsmål ved norsk internadvokatvirksomhet.

«(...) En løsning i tråd med det Konkurransetilsynet anfører, vil derfor innebære en betydelig begrensning av taushetspliktens rekkevidde ved etterforskningen av konkurransesaker. Advokaters taushetsplikt er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti som er vernet av både Grunnloven §§ 95 og 102, samt EMK artikkel 6 og 8. Taushetsplikten er videre en forutsetning for advokaters rolle som uavhengige rådgivere og ivaretakere av klienters rettssikkerhet.»

Begrensning av taushetsplikten vil også føre til at næringslivets mulighet til å rådføre seg i fortrolighet med egne advokater i konkurranserettslige spørsmål svekkes, påpeker foreningen i en melding på sine nettsider. 

«Advokatforeningen er også bekymret for at et slikt saksutfall kan markere starten på en svekkelse av internadvokatrollen på sikt,» skriver den.

- Kan medføre innhogg i beslagfriheten

Johannes Lundeby Mella er postdoktor ved Universitetet i Bergen. For to år siden fullførte han den første helhetlige behandlingen av Grunnlovens og menneskerettighetenes vern av advokaters taushetsplikt i norsk og internasjonal juridisk litteratur.

Etter hans oppfatning, kom tingretten til riktig resultat. 

- Det er åpenbart at en avgjørelse hvor Konkurransetilsynet får medhold i sin prinsipale påstand, om at det ikke er beslagsfrihet for internadvokater når Konkurransetilsynet selvstendig håndhever EØS-konkurransereglene, vil medføre et innhogg i beslagsfriheten, kommenterer Mella. 

- Den praktiske konsekvensen vil være at internadvokatkorrespondanse ikke vil være beskyttet mot beslag av Konkurransetilsynet der hvor tilsynet selvstendig håndterer reglene. Den rettslige virkningen ut over dette, vil så vidt jeg kan forstå, være begrenset. Et innhogg på dette området, vil ikke ha direkte betydning for andre rettsområder der hvor beslagsfriheten for internadvokatkorrespondanse aktualiseres.

Ut over det rent rettslige vil et resultat hvor tilsynet får medhold i sin prinsipale påstand, kunne bidra til en svekkelse av internadvokaters stilling på det norske markedet for rettslige tjenester, mener han. 

- Noen stor svekkelse ser jeg likevel ikke for meg at det vil bli, da beslagsfriheten for internadvokatkorrespondanse på øvrige områder i norsk rett som nevnt ikke vil bli direkte berørt.

- Et spørsmål som bør behandles av lovgiver

Den siden av internadvokaters taushetsplikt som her skal prøves, har så vidt Mella kjenner til, ikke tidligere vært prøvd for retten.  

- Det er neppe fordi den praktiske beslagssituasjonen og rettsspørsmålet ikke tidligere har blitt aktualisert, men fordi tilsynet ikke har prøvd spørsmålet rettslig. Saken som nå skal avgjøres av lagmannsretten, må derfor kanskje sees som et bevisst forsøk fra Konkurransetilsynets side på å prøve ut rekkevidden av beslagsfriheten på EØS-konkurranserettens område, sier han. 

- Gode grunner kan anføres for at Konkurransetilsynet bør ha de samme inngrepshjemlene som ESA og Kommisjonen der hvor de håndhever EØS-konkurransereglene, og at internadvokater ikke bør omfattes av den såkalte sterke taushetsplikten, men gode grunner kan også anføres for det motsatte standpunkt.

LES OGSÅ: 

Fersk doktorgradsavhandling om advokaters taushetsplikt

- Uheldig med rettslig prøving

Mella mener likevel at det er uheldig at beslagsfriheten for internadvokatkorrespondanse gjøres til gjenstand for rettslig prøving i sak som dette. 

- Retten til konfidensiell kommunikasjon med advokat, advokaters taushetsplikt og den tilhørende beslagsfriheten for advokat-klientkommunikasjon er sentrale rettsstatlige byggesteiner, understreker han. 

- Grensene for beslagsfriheten er av stor betydning for myndighetene, advokatene og klientene. Rekkevidden av sentrale rettsstatsinstitutter bør ikke endres uten grundig debatt og uten lovgivers involvering, understreker han.

Han viser til at rekkevidden av internadvokaters taushetsplikt og det tilhørende beslagsforbudet allerede har vært oppe til drøftelse i flere runder i knytning til blant annet Skatterådgiverutvalgets arbeid og den nye advokatloven.

- Og det uten at tilhengerne av en innsnevring av internadvokaters taushetsplikt fikk gjennomslag hos lovgiver for en innsnevring av instituttet. Det er forståelig, men etter min oppfatning lite heldig, at man da i stedet forsøker å få gjennomslag gjennom praksis. Dersom det er behov for rettsendring på dette feltet bør spørsmålet, slik jeg ser, det først og fremst avgjøres av lovgiver.

Lovgiverviljen er tydelig

Advokatforeningen gir i partsforklaringen støtte til tingrettens vurdering og konklusjon.

Den viser til at spørsmålet om internadvokaters taushetsplikt mot EU-domstolens praksis ble vurdert i arbeidet med ny advokatlov - uten at lovgiver fant grunn til å innta noen begrensning.

«Som det fremkommer av advokatlovens forarbeider, jf. Prop.214 L (2020–2021) avsnitt 14.4.2 ble spørsmålet om taushetsplikten skulle omfatte internadvokater uttrykkelig vurdert opp mot praksis fra EU-domstolen i konkurransesaker ved lovens tilblivelse, uten at det ble funnet grunn til å innskrenke denne. Lovgiverviljen er med andre ord tydelig.»

SLIK ENDTE SAKEN I TINGRETTEN:

Ny avklaring av internadvokaters taushetsplikt

Vide etterforskningsfullmakter

Advokatforeningen viser videre til at nasjonal prosesslovgivning som utgangspunkt gjelder når EU-/EØS-regler håndheves på nasjonalt nivå.  

Terskelen for å begrense den nasjonale prosessuelle autonomien ut i fra effektivitetsprinsippet i EØS-retten er høy, og kan bare begrenses når reglene gjør det «umulig eller uforholdsmessig vanskelig» å håndheve rettigheter som kan utledes av EØS-avtalen, skriver den.

Konkurranselovens beslagforbud for internadvokaters korrespondanse vil ikke nå opp til denne terskelen som følge av Konkurransetilsynets praksis, ifølge foreningen.

«Advokatforeningen vil i relasjon til det ovennevnte påpeke at Konkurransetilsynet har svært vidtgående etterforskningsfullmakter og har benyttet disse til å etterforske og etablere overtredelse av EØS-avtalens konkurranseregler i en rekke saker. Dette underbygger at beslagsforbudet for internadvokaters korrespondanse ikke gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for Konkurransetilsynet å håndheve EØS-avtalens konkurranseregler.»

Saken skal behandles av Gulating lagmannsrett 30. april. BAHR-advokatene Beret Sundet og Arne Torsten Andersen er prosessfullmektiger for Advokatforeningen.