Advokatetikk, skatterådgivning og ordmagi

Det oppleves ganske underlig å lese Trygve Harlem Losnedahls innlegg med tittelen – «Utdatert holdning at advokaters ansvar bare er å ivareta klientens interesser innenfor loven».

Innlegget er et tilsvar til mitt innlegg i Advokatbladet, som innebar en imøtegåelse av Losnedahls første innlegg om emnet – «Advokatstanden har sviktet sitt innlegg om skatterådgivning».

Losnedahl manøvrerer seg gjennom mitt innlegg svært så behendig. Teknikken består dels i – slik han selv åpent innrømmer – å unngå å besvare spørsmål jeg stiller, dels å eliminere spørsmål jeg har stilt etter eget forgodtbefinnende, og dels i å imøtegå meg på områder hvor det ikke er noen reell uenighet, ved å tillegge meg meninger jeg ikke har, for så å argumentere imot dem.

- Ubegrunnede påstander

La oss starte med betegnelsen «samfunnsansvar». Det var Losnedahl selv som introduserte denne i sitt første innlegg. Overraskende nok var han ikke opptatt av advokaters samfunnsansvar, det ble ikke nevnt med et ord. Det han var opptatt av var advokatstandens og Advokatforeningens samfunnsansvar.

For hva da, kan man betimelig spørre? For skatterådgivning. Hele innlegget hans handlet om dette angivelige samfunnsansvaret som advokatstanden og Advokatforeningen etter hans mening «har sviktet». Jeg opplevet dette som ubegrunnede påstander, og tok til motmæle.

Jeg tillot meg å etterlyse et høyere presisjonsnivå, ved i det minste å starte med spørsmålet om en advokat har noe samfunnsansvar for skatterådgivning.

Jeg etterlyste også at denne diskusjonen hadde tjent på å bli gjort mer prinsipiell med referanse til advokaters rådgivning i gråsonen for lovgivningen, ved en problematisering av rådgivning i strid med lovgivers intensjoner og med spørsmål om et motiv som omgåelseshensikt kan ha noen avgjørende betydning. Jeg etterlyste med andre ord en analytisk tilnærming.

Dessverre falt dette ønsket på stengrunn.

- Forvirrende redegjørelse

Losnedahl tar i sitt tilsvar riktignok imot oppfordringen om å starte med å diskutere advokaters mulige samfunnsansvar. Sånn sett er dette en erkjennelse av at utgangspunktet hans ikke var noen innertier.

Men fremstillingen i tilsvaret blir dessverre en øvelse som helt fjerner Losnedahl fra hans eget utgangspunkt – påstandene om advokatstanden og Advokatforeningens etiske svikt.

Tilsvaret blir en ganske så forvirrende redegjørelse om advokaters samfunnsansvar generelt og for dette ansvaret knyttet til skatterådgivning spesielt. Igjen er ankepunktet det samme som jeg hadde mot hans første innlegg – at tilnærmingen er overflatisk, lite prinsipiell og lite analytisk. Jeg skal få begrunne dette nærmere.

Losnedahls «fikse» grep for å karre seg i land med en begrunnelse som kan underbygge at advokater generelt har et samfunnsansvar, er at han definerer alt som har med advokatens lojalitet overfor rettssamfunnet, som tilhørende det han oppfatter som advokatens samfunnsansvar.

- Ren ordmagi

Det han her bedriver er ren ordmagi. Standarden lojalitet overfor rettssamfunnet er utledet av RGA punkt 1.2 første ledd, «advokatens oppgave er å fremme rett og hindre urett». Den er rettslig, den er egnet for fortolkning – og den lar seg fortolke.

Den omfatter også mye mer og annet enn det man med naturlighet kan si omfatter et samfunnsansvar, jfr. redegjørelsen i boken «God advokatskikk», s 201-218.

Samfunnsansvar, derimot, er i utgangspunktet et helt uspesifikt ord man kan slå rundt seg med nærmest i enhver sammenheng.

«Ta ditt samfunnsansvar, og rydd opp søpla etter deg!» Det uspesifikke ved ordet er nettopp grunnen til at jeg i «God advokatskikk», del VI, s 372 og følgende side, er tilbakeholden med å si at advokater har et selvstendig og definerbart samfunnsansvar.

Dette betyr likevel ikke at ordet samfunnsansvar ikke kan anvendes på en meningsfylt måte som en juridisk betegnelse eller ha en meningsfylt betydning i rettsforskningen eller rettsanvendelsen.

Særlig som en følge av behandlingen i juridisk teori er det etter hvert blitt rimelig klart hva man mener med ordet når det anvendes for eksempel i selskapsretten. Dit har vi likevel ikke kommet når det gjelder advokatetikk, noe Losnedahls ureflekterte bruk av ordet er et megetsigende eksempel på.

- Faller sørgelig sammen

Han brukte ordet i sitt første innlegg udefinert, nærmest som et slagord. I sitt annet innlegg har han forsøkt seg på en definisjon, og han bruker betydelig energi på å forklare oss at «advokater har et samfunnsansvar» og at dette er «grundig forankret i Regler for god advokatskikk (RGA)».

Han fortsetter med at «når advokatloven forhåpentlig snart vedtas, vil det også forankres der». For å underbygge dette viser han til NOU 2015:3, hvor det ifølge ham legges til grunn at «advokater har et samfunnsansvar».

Spenningen stiger med tanke på den videre lesning om hva dette samfunnsansvaret kan tenkes å bestå i, men det hele faller sørgelig sammen i det som er de reneste selvfølgeligheter.

En sak er nå at sitatet han gjengir fra NOU 2015:3 ikke nevner ordet samfunnsansvar i det hele tatt. Langt mindre gir det noen forklaring eller analyse av hva dette samfunnsansvaret eventuelt måtte bestå i. Sitatet inneholder ikke noe mer av substans enn en referanse til det helt elementære at «advokaten skal utvise en lojalitet til rettssamfunnet». Ingen har – så vidt meg bekjent – noen gang vært uenig i dette.

- Ikke bestridt av noen

Som en «fun-fact» er realiteten faktisk den at det samme sitatet Losnedahl her gjengir fra NOU 2015:3, og som han bruker som et slags «bevis» på hvor lite vi andre har forstått om dette med advokaters samfunnsansvar, er gjengitt i min bok «God advokatskikk», s 200-201, i innledningen til en omfattende behandling av nettopp det spørsmålet Losnedahl finner grunn til å belære oss om – advokatens lojalitet overfor rettssamfunnet.

Fremstillingen av dette er grundig og detaljert og strekker seg over 17 sider.

Losnedahl forteller oss også at «loven ikke er lik moralen». Jeg tror jeg kan driste meg til å si at heller ikke dette er bestridt av noen jeg kjenner til. Så akkurat på dette punktet er det helt greit at Losnedahl ikke gir noen nærmere begrunnelse.

Losnedahl følger opp med å fortelle oss om vår «ed som jurister» og peker på RGA 1.2. Det hele topper seg med at han viser til Advokatforeningens hjemmesider der det angivelig fremgår at advokaten har et samfunnsansvar. Men heller ikke her er ordet samfunnsansvar brukt i det sitatet han viser til for å belegge sin påstand. Langt mindre er det forsøkt forklart.

Sitatet gjengir – igjen – noe som det ikke er den minste tvil eller uenighet om, i dette tilfellet at advokaten «plikter å gripe inn for å hindre urett og at advokaten må unnlate å medvirke i oppdrag hvor det er klart eller synes mulig at advokatens medvirkning kan føre til resultater i strid med hva som er rett». I sitatet inngår ordet «åpenbart», nettopp for å vise hva slags selvfølgelighet dette er.

Igjen slår Losnedahl inn åpne dører.

- Hadde forventet at han orienterte seg

Det er ingen som helst tvil om at RGA punkt 1.2 kan begrunne at advokater har et ansvar for at den rådgivning de gir – herunder skatterådgivningen – og skal overholde den etiske standarden Losnedahl i sitt annet innlegg er så opptatt av, men som han helt glemte i sitt første innlegg, der han fremhevet advokatstandens og Advokatforeningens svikt i sitt samfunnsansvar, ved at disse hadde akseptert «et etisk tomrom».

RGA punkt 1.2 ble ikke nevnt med et ord av Losnedahl, før jeg i mitt korrigerende innlegg orienterte om regelen. Noe «etisk tomrom» var det altså ikke tale om. Forstå det den som kan.

Vi får også høre at noen representerer en «gal og utdatert holdning» når man «forutsetter at advokater ikke har noe samfunnsansvar».

Sånne karakteristikker får man selvsagt leve med. Men det hadde nok vært å forvente at en forsker som ytrer seg, orienterer seg litt om det andre kan ha bidratt med om det man velger å skrive om, før man setter i gang med å synse og kritisere andre for å være utdaterte. Det gjelder ganske særlig når man skriver utenfor det området man forsker på.

- Må brukes med flere forbehold

La meg etter disse betraktningene omkring Losnedahls innlegg få komme med noen selvstendige synspunkter om advokaters samfunnsansvar, herunder om det samfunnsansvar en advokat eventuelt kan sies å ha for skatterådgivning.

Jeg gjør for ordens skyld oppmerksom på at synspunktene er en videreutvikling av den fremstilling jeg gir av spørsmålet om advokaters samfunnsansvar i «God advokatskikk», jf del VI. Dette er et område preget av vitalitet, der selv en med «gale og utdaterte» holdninger kan bli inspirert til å tenke.

Utgangspunktet er at betegnelsen samfunnsansvar er utfordrende og at den må brukes med flere forbehold og tilpasses livs- og rettsområdet. Spørsmålet om advokatens samfunnsansvar innenfor advokatetikken kan stilles generelt eller spesifikt med referanse til rettsområder.

- Må ha en ganske stor frihet

Uansett må man ta utgangspunkt i at advokatens primære oppgave er å oppfylle klientens interesser ifølge lovgivningen, oppdraget og de etiske regler som gjelder for gjennomføringen av det, jf RGA punkt 1.2 annet ledd sammenholdt med første ledd.

Gitt dette, må advokaten nødvendigvis ha en ganske stor frihet med hensyn til virkemidler, for at denne oppgaven skal kunne realiseres.

Når det i utkastet til advokatlov § 20 annet punktum heter at advokatens skal fremme sin klients interesser «innenfor rammene som loven og reglene om god advokatskikk setter», så har man nettopp en bekreftelse på denne standarden.

Denne problematikken og vektingen av hensynene til klientinteressen og rettssamfunnet er ellers grundig fremstilt i «God advokatskikk», jf s 201 flg. I denne fremstillingen nevnes også en rekke problemstillinger og eksempler knyttet til denne vektingen.

Her har man altså flust å velge mellom, men plassen tillater bare et par helt enkle, men illustrerende eksempler:

Advokatens plikter overfor klienten

Advokatens plikt til å arbeide for frifinnelse av sin straffetiltalte klient, vil alltid gå foran allmenheten/medias interesse av å få frem det de måtte mene er «sannheten» omkring skyldspørsmålet.

Selv om advokaten vet «sannheten» og den er at klienten er skyldig, vil han langt på vei ha en plikt overfor klienten til å forsøke å overbevise domstolen om klientens uskyld. Elementært, men illustrerende.

La oss overføre dette til skatterådgiving: Advokaten vil ha en plikt overfor klienten til å gi optimale skatteråd innenfor lovgivningens ramme, og denne vil vanligvis måtte gå foran et ønske man for eksempel av politiske grunner vil kunne ha om å beskatte den velbeslåtte klienten på en slik måte at han må avstå mest mulig i skatt til fellesskapet.

Advokatetikk er og blir noe annet enn fordelingspolitikk.

At det kan oppstå vanskelige etiske spørsmål i krysningen mellom juss og moral også når det gjelder skatterådgivning er likevel ubestridt og klart nok.

Det er derfor ikke slik at en advokat prinsipielt er unndratt et etisk ansvar for sin skatterådgivning. Igjen kan det vises til «God advokatskikk», jf s 201 flg, hvor problematikken knyttet til blant annet omgåelseshensikt er behandlet mer prinsipielt.

Vanligvis kan omgåelseshensikt likevel neppe være tilstrekkelig eller avgjørende, hvis rådet forutsetningsvis gjelder en tilpasning innenfor lovens ramme.

- Ønskelig med etiske regler?

Det er et grunnleggende og prinsipielt spørsmål om det er ønskelig med etiske regler som begrenser advokatens mulighet til å gi det som må forutsettes å være (og/eller viser seg å være) lovlige råd som gjelder tilpasninger innenfor lovgivningens ramme.

At samfunnet taper skatt på at det gis lovlige skatteråd, tror jeg nok de fleste med litt innsikt i advokatetikk vil mene ikke er en tilstrekkelig grunn til å ilegge advokater disiplinæransvar for å ha gitt det (forutsetningsvis) lovlige rådet. Det gjelder selv om man verken skulle like rådet, advokaten eller klienten.

Så har vi en rekke situasjoner der klientinteressen ikke kommer inn, med den følge at den andre interessen man vurderer å fremme, la oss kalle den samfunnsinteressen, ikke vil stride mot klientinteressen.

Vi har derfor ikke lenger et avveiningsspørsmål.

Når vi kommer hit, er det antagelig mer dekkende å bruke ordet samfunnsansvar, selv om det også innenfor denne kategorien kan være utfordrende.

Advokatens samfunnsgagnlige innsats

La oss som eksempel ta pro bono-engasjementer og annet arbeid til fordel for samfunnets svakeste. Slikt arbeid involverer ingen klientinteresse som kan tale for å «begrense» advokatens samfunnsgagnlige innsats, snarere tvert imot.

I disse tilfellene er det slik at advokaten velger å utføre oppdrag for klienter som trenger bistand, men som ikke har anledning til å betale vanlig salær.

Da blir det med ett også mer berettiget å bruke et ord som samfunnsansvar når man skal bedømme advokatens innsats. Et nærliggende eksempel er hvordan enkelte advokater og advokatfirmaer i 2020 velvillig stilte opp og ga råd gratis under Covid-19-epidemien. Både for den enkelte og for samfunnet må det anses som et gode.

- Flørtet med grådighet

Et annet etisk aspekt knyttet til advokaters mulige samfunnsansvar viste seg – med et slags motsatt fortegn – også under Covid-19-pandemien - ved at de største advokatfirmaene hadde kraftig vekst og nærmest et «gullår» i 2020. Samtidig permitterte 11 av 20 av de største advokatfirmaene ansatte i samme tidsperiode.

Spissformulert kan det sies at en del advokatfirmaer sendte koronaregningen til skattebetalerne, samtidig som de tok ut rekordoverskuddene. Da saksforhold om permitteringer og rekordoverskudd fikk medieoppmerksomhet vinteren 2021, bestemte en del firmaer seg for å tilbakebetale statsstøtten de hadde mottatt tidligere under pandemien. Noe senere kom flere firmaer slepende etter.

Fra et etisk perspektiv kan det på denne bakgrunn, med en viss rett, hevdes at partnerskapet i en del firmaer har utvist samfunnsansvar under pandemien, jf pro bono arbeidet, men samtidig kan det også hevdes at partnerskapet i en del firmaer har flørtet med grådighet – og vist det motsatte.

Rådgivning innenfor lovens rammer

Jeg for min del vil betegne de sistnevnte spørsmålene som elementer i advokaters samfunnsansvar. Men jeg vil være mer tilbakeholden med å gjøre bruk av betegnelsen på advokater som gir rådgivning om skattespørsmål som er innenfor lovens rammer, og som fører til en optimal skattetilpasning for klienten.

Det er ikke uten videre slik at disse advokatene kan kritiseres, fordi de ikke tar sitt samfunnsansvar på alvor. Hva skulle det i så fall være? Å rådgi eller oppfordre klienten til å betale en skatt han eller hun etter lovgivningen ikke er pliktig til? Eller kanskje å frasi seg oppdraget?

Så kan man selvsagt mene at selv om Losnedahls utgangspunkt og vurderinger ikke er holdbare, kan han likevel ha rett i at det er behov for et utvalg som vurderer det etiske knyttet til advokaters skatteråd. Jeg for min del ser ingen grunn til å kommentere dette, ut over at jeg per dato ikke opplever behovet som påtrengende stort her hjemme.

Det er mulig Losnedahl vil mene at dette med behov for et utvalg var det han egentlig ønsket å få frem. I så fall er det synd at dette budskapet helt druknet i de ubegrunnede påstandene og motsigelsene i de to innleggene hans.

Losnedahl etterlyser i sitt siste innlegg et svar fra Advokatforeningen på hans synspunkter. Det burde mane til ettertanke at svaret han fikk først kom fra et helt annet hold. Hvorvidt Advokatforeningen ser noen grunn til å svare, skal jeg selvsagt ikke blande meg bort i.